某某与贵州省赤水市千瀑旅游开发有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

贵州省赤水市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔0381民初1287号

原告：***，男，1964年3月13日出生，汉族，住四川省合江县。

委托诉讼代理人：蒋俊端，贵州良方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁玲，贵州良方律师事务所实习律师。

被告：贵州省赤水市千瀑旅游开发有限责任公司，住所地贵州省赤水市大同镇华平村，统一社会信用代码9152038135638421XH。

法定代表人：***，、总经理。

委托诉讼代理人：邓小玉，该公司员工。

委托诉讼代理人：周宗琴，该公司员工。

被告：***，男，1955年11月19日出生，汉族，住四川省合江县。

委托诉讼代理人：周宗琴（***之女），女，住四川省合江县。

被告：赤水市城乡建筑工程有限责任公司，住所地贵州省赤水市市中西环内路168号，统一社会信用代码915203817095201265。

法定代表人：孙启龙，该公司经理。

委托诉讼代理人：王茂华，赤水市中心法律服务所法律工作者。

原告***与被告贵州省赤水市千瀑旅游开发有限责任公司（以下简称千瀑公司）、***、赤水市城乡建筑工程有限责任公司（以下简称城乡建司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月13日立案后，依法适用简易程序，分别于2021年6月15日、2021年7月2日公开开庭进行了审理。原告***（2021年7月2日未到庭）及其委托诉讼代理人蒋俊端（2021年7月2日未到庭）、袁玲，被告千瀑公司的委托诉讼代理人邓小玉（2021年7月2日未到庭）、周宗琴，被告***的委托诉讼代理人周宗琴，被告城乡建司及其委托诉讼代理人王茂华（2021年7月2日未到庭）到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、依法判决三被告给付原告工程款435,938.61元；2、支付逾期付款利息28,378.39元（以435,938.61元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2019年10月26日起至2020年8月19日，利息为15,697.42元；以435,938.61元为基数，按照全国银行间同业拆借中心自2020年8月20日发布的一年期贷款市场报价利率从2020年8月20日至2021年5月19日止，利息为12,680.97元）；3、判决被告从2021年5月20日起，以尚欠工程款435,938.61元为基数，按照全国银行间同业拆借中心自2021年5月20日发布的一年期贷款市场报价利率计算利息至付清为止。事实和理由：被告***系被告千瀑公司股东及发起人，其在千瀑公司设立前以城乡建司的名义修建赤水市大同镇华平玉竹度假村。2014年8月30日，被告***以城乡建司的名义与原告签订《建筑施工合同》，将华平玉竹度假村建设项目劳务分包给原告完成，双方约定：1、承包内容为主体做砌砖、粉糊、打混凝土、钢筋绑扎、木工支模、外墙贴砖、外架搭设、抹灰、打地皮、工人保险、塔吊检测；2、工程工期365天；3、工程款的计价及支付方式为按测绘面积、建筑平方计算，每建筑平方280.00元人民币计算，其基础按实收方计算，含孔桩、笼子筋在内，每立方米按100.00元人民币计算，被告按工程量三楼封顶以上工程量的80%付款，余款在工程竣工验收后一个月内结算付清。合同签订后，原告组织资金、设备和工人完成全部工程，2016年1月16日，被告***与原告签订《补充协议》，额外补助原告40,000.00元。2017年7月26日，被告***与原告结算，结算金额为3,642,938.61元，此后***陆续支付了部分工程款。2019年10月25日，被告***向原告出具欠条，扣减已支付原告3,115,000.00元，尚欠原告527,938.61元，并承诺于2019年10月25日前付清。期限届满后经原告多次催收，被告仅支付92,000.00元，后期均以种种借口拒不支付。综上所述，原告系工程实际施工人，完成的工程经验收合格并经结算，有权获得相应的工程款，且被告千瀑公司设立后，被告***担任该公司监事，“华平玉竹休闲度假村”项目业主已变更为千瀑旅发公司，千瀑公司已实际享有《建筑施工合同》的合同权利，应当与***共同承担对原告工程款的支付义务，城乡建筑公司接受***借用资质，故也应承担支付责任。

被告千瀑公司辩称，1、《建设施工合同》为无效合同，未完全按照合同履行；2、原告已领取工程款3,226,400.00元，扣除原告未完成的部分工程100,000.00元，合计3,326,400.00元；3、工程款中还应当扣除2016年7月13日和2016年12月9日因原告施工操作不当致主水管爆裂的材料费2,600.00元和人工费1,150.00元，合计3,750.00元；4、双方结算后，我方向原告支付款项192,000.00元，我公司未支付的工程款为315,380.00元；5、原告至今未开具专用发票，在原告足额开具发票前，我公司拒绝支付工程款；6、在结算中未约定利息及支付期限，原告要求我支付利息无法律依据；7、***仅是经办人，是我公司法定代表人，其行为代表公司。

被告***辩称，与千瀑公司答辩意见一致。

被告城乡建司辩称，1、原告与我公司没有合同关系，双方没有结算关系，也不存在欠款关系；2、我方与***无挂靠关系，本案与我公司无关；3、本案应为劳务合同纠纷；4、请法院驳回原告对我公司的诉讼请求，解除对我公司账户的查封措施。

本院经审理认定事实如下：2014年8月30日，***（乙方）与***、周本录（甲方）签订《建筑施工合同》，约定由甲方将位于赤水市大同镇“华平玉竹度假村”工程发包给乙方承建，承包内容：主体做砌砖、粉糊、打混凝土、钢筋绑扎、木工支模、外墙砌砖、外架搭设、抹灰、打地皮、塔吊检测；工程款的计价及支付方式：按测绘面积计算，每建筑平方按280.00元计算，其基础按实收方计算，含孔桩、笼子筋在内，每m3按100元计算，要求乙方施工，甲、乙双方另行协商定价；工程款三楼封顶以上按工程量的80%付款，余款在工程竣工验收后一个月内付清。2016年1月16日，***、周本录（甲方）与***（乙方）签订《补充协议》，协议载明,经甲乙双方座谈协商，关于华平玉竹林休闲渡（度）假村梯间贴砖之事，根据实际情况由甲方补助乙方人民币肆万元正（40,000.00元）。2016年1月18日，***、周本录与***签订《华平玉竹度假村项目民工工资支付协议》载明,一、应付***劳务总工资1,200,000.00元，投资人：***、周本录各承担一半；二、支付期限：***、周本录同意在2015年农历十二月二十五日前支付。

2017年7月26日，双方进行结算，***总工程款为3,642,938.61元,双方均无异议，本院予以确认。2019年10月25日，双方再次进行结算，***于当日出具《华坪玉竹村工程欠条》载明：“总款3642938.61元（叁佰陆拾肆万贰仟玖佰叁拾捌元），扣除3015000元和100000元（叁佰壹拾壹万伍仟元），***总收入52793元（伍拾贰万柒仟玖佰叁拾捌元），欠款人***，2019.10.25号止，2019.10.25以前，后面没算”。同日，***、贾如均共同结算后出具《资款》载明：“2015—2019.10.25日止，借资301.5元（叁佰零壹万伍仟元），收到301.5元，贾如均。证明人***301.5元。***，2019.10.25日，2019.10.25日以后的站（账），委托周宗琴和贾如均去算”。

2019年10月25日（结算当日），千瀑公司通过其82×××37的银行账户向贾如均转账支付20000.00元。2019年10月25日结算后，千瀑公司向***支付工程款172000.00元，分别是：2020年1月1日，千瀑公司通过其82×××37的银行账户转账支付20000.00元；2020年1月23日，千瀑公司通过周宗玉（员工）62×××97的银行账户向***转账支付80000.00元；2020年9月30日，千瀑公司通过刘冲（员工）62×××87的银行账户向贾如均转账支付12000.00元；2020年11月26日，千瀑公司通过刘冲62×××98的银行账户向***转账支付10000.00元；2021年2月11日，千瀑公司通过刘冲62×××98的银行账户向贾如均转账支付50000.00元。

另查明，贾如均系***之妻。***系千瀑公司发起人。周本录（已故）与***原系合伙投资关系。千瀑公司于2015年8月24日成立。2016年8月10日，千瀑公司取得案涉工程的竣工规划许可证，案涉“华平玉竹度假村”房产项目系千瀑公司所有。

***于2021年6月1日向本院申请财产保全，经本院审查后，于当日作出（2021）黔0381民初1287号民事裁定：冻结、查封千瀑公司、***、城乡建司账户资金464000.00元,不足部分，另行查封、冻结、扣押其他等值资产。2021年6月29日，城乡建司申请变更保全，经本院审查后，于当日作出（2021）黔0381民初1287号之一民事裁定：一、查封千瀑公司名下位于赤水市孔宝路华平玉竹休闲度假村2幢1层1-8号门市住房；二、解除对城乡建司464000.00元账户资金的冻结、查封。

上述事实，有原、被告的陈述，营业执照，《建筑施工合同》，建设工程竣工规划许可证，《华平玉竹度假村项目民工工资支付协议》，《华坪玉竹村工程欠条》，《资款》，银行交易明细等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。

本院认为，从***与***签订的《建筑施工合同》及实际施工情况来看，***主要施工内容包含主体砌砖、粉糊、打混凝土、钢筋绑扎、木工支模、外墙砌砖、外架搭设、抹灰、打地皮等作业，以上作业系建设工程施工合同的主要内容，故本案确定为建设工程施工合同纠纷并无不当。被告城乡建司辩称本案应为劳务合同纠纷，本院认为民事案件的案由应结合纠纷产生的基础法律关系、合同内容及诉讼请求予以综合确定，故其该辩称意见，本院不予采纳。因本案系建设工程施工合同纠纷，合同签订、履行及工程款结算均在《中华人民共和国民法典》实施以前，故本案适用当时的法律。

本案中，原、被告签订的《建筑施工合同》，因***无相关施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，该《建筑施工合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，工程款参照合同约定计算。本案中，原告已参照合同约定履行了主要施工义务，且原、被告双方分别于2017年7月26日、2019年10月25日对涉案工程进行了结算，该结算系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以确认。经结算，***总工程款为3642,938.61元，扣除双方协定***未完工部分价款100,000.00元,以及截止2019年10月25日被告已支付的工程款3,015,000.00元，被告尚欠工程款应为527,938.61元，但因双方在结算中已书面确定被告尚欠原告工程款527,938.00元，本院予以确认。扣除2019年10月25日结算被告支付的172,000.00元，原告还应得工程款355,938.00元。关于被告千瀑公司辩称其于2019年10月25日向原告支付的20,000.00元，应当在未付工程款中予以扣除的意见，本院不予采纳，理由如下：一、在《华坪玉竹村工程欠条》，《资款》中已明确注明结算期间（“结算至2019年10月25日以前，后面没算，2019年10月25日以后的账，委托周宗琴和贾如均计算”），按照交易习惯，该结算应包含当天支付的款项，即被告于2019年10月25日支付的20,000.00元已包含在当日的结算中，不应在未付工程款中再进行扣除；二、被告主张该20,000.00元系在2019年10月25日结算以后支付，应予扣除，因其未提供证据证明该主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，千瀑公司应当承担举证不能的后果。被告千瀑公司辩称应扣除2016年7月13日和2016年12月9日原告施工致主水管爆裂的材料费和人工费共计3,750.00元，无事实和法律依据，本院不予采信。综上，原告还应得工程款为355,938.00元。

关于本案责任如何承担问题，本院认为：一、千瀑公司应当承担支付责任，***不承担责任。千瀑公司成立目的在于开发案涉工程项目，其成立后也实际取得案涉项目的建设许可，即千瀑公司已实际取得案涉工程项目，其对该项目享有权利并实际承担义务（已向原告支付了大部分工程款），视为其认可由发起人***与***签订的《建筑施工合同》，并享有合同权利和义务，千瀑公司已实际成为合同主体，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定，千瀑公司应当承担支付责任。***作为千瀑公司发起人，其对外签订《建筑施工合同》及进行结算的行为，均系职务行为，且得到公司实际认可，故由其职务行为产生的权利义务，由千瀑公司享有和承担；二、城乡建司不应承担责任。《建筑施工合同》系***与***所签订，城乡建司并未盖章确认，事后也未进行追认，城乡建司不是合同相对方，不应享有合同权利和履行合同义务，故城乡建司不承担支付责任。

被告千瀑公司辩称***未开具发票有权拒绝向其支付工程款的意见，本院认为支付工程款是合同的主要义务，开具发票只是合同的附随义务，二者不具有对等关系，故对于该辩称理由，本院不予采信。

关于利息计算问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，因双方未约定付款期限和利息计付标准，本院认为利息从原告起诉之日（2021年5月13日）起，以未付款项为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止为宜。

为此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告贵州省赤水市千瀑旅游开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告***支付工程款355,938.00元；

二、被告贵州省赤水市千瀑旅游开发有限责任公司以355,938.00元为基数，从2021年5月13日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告***计付利息至工程款付清之日止；

三、驳回原告***的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

减半收取的案件受理费4,132.00元，由原告***承担812.00元，由被告贵州省赤水市千瀑旅游开发有限责任公司承担3,320.00元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。

审判员　　郑玉梅

二〇二一年七月二日

书记员　　胡　淼