清远市大自然园林有限公司、肇庆珠影文体产业投资有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省肇庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤12民终1851号

上诉人（原审被告）:清远市大自然园林有限公司。住所地：广东省清远市清新区太和镇府前路17号清雅园A座103号。

法定代表人：周竹梅，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：江志远，广东明典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯丽丽，广东明典律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:肇庆珠影文体产业投资有限公司。住所地：广东省肇庆高新区工业大街17号珠影文体广场1号楼商铺223、226、227。

法定代表人：杨雪玲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨建文，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

上诉人清远市大自然园林有限公司（简称清远园林公司）因与被上诉人肇庆珠影文体产业投资有限公司（以下简称肇庆珠影公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省四会市人民法院（2019）粤1284民初634号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人清远园林公司的委托诉讼代理人江志远与被上诉人肇庆珠影公司的委托诉讼代理人杨建文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

清远园林公司提出上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第二项，改判驳回肇庆珠影公司的全部诉讼请求；2.改判肇庆珠影公司承担本案的全部鉴定费用；3.判令肇庆珠影公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.在肇庆珠影公司没有证据证明现场进行鉴定的树木就是清远园林公司当初所种植树木的情况下，一审法院就委托鉴定且采信鉴定意见。本案所涉园林工程于2015年至2016年期间已陆续完成，在2017年5月已经肇庆珠影公司验收合格，并从2017年6月起已经陆续移交给肇庆珠影公司接管，至今已经长达三年多。肇庆珠影公司单方制定的格式合同中，所约定的违约责任是高的(材料价格的5倍)，无法排除肇庆珠影公司为了企图谋取巨大利益(其开始的起诉金额高达363万多元)，在其接管之后偷偷更换或移栽案涉的树木，进而嫁祸给清远园林公司的可能性。2.一审判决认为清远园林公司多收工程款22270元需予退错误。即使不考虑所评估的树木是否为清远园林公司当初所栽种的问题，由于清远园林公司当初报价的是“综合单价”，当中除了树木本身的价格之外，还包含种植、施肥杀虫维护等各项费用，以及成活率的亏损成本在内，因此，清远园林公司报价与评估报告的“评估价格”之间的差额，并不能认定为是清远园林公司“多收取的工程款”。毕竟清远园林公司已经按合同栽种了树木并取得肇庆珠影公司验收合格，种植、施肥、维护的成本是实实在在已经付出，不存在多收取。3.一审判决对于双方是采取工程增减结算方式的事实没有作出正确认定。从清远园林公司提交的一审证据《“珠影广场”项目一期园建绿化工程施工合同工程结算》可以清楚看到，双方进行工程结算时，采取的是工程增减结算方式，即以预算价格为基数，当出现了工程量或工程价格比预算价有增加的，就在结算中列出增项，在预算价的基础上予以增加；如果出现比预算价少做或工程价格减少的，就在结算中列出减项，在预算价的基础上予以扣减，最后综合得出最终应付的工程款金额。在这种工程增减结算方式之下，即使在验收过程中真的发现清远园林公司栽种的树木不合规格，也会在减项当中列出进行扣减。因此，在最终总体结算完成、双方认可结算金额之后，是不允许再主张所谓与当初预算报价不符的。关于工程增减结算方式的说明，清远园林公司在2020年1月9日的《对于珠影公司申请鉴定的意见》第二条中，已经向一审法院作了详细陈述，但未获得一审法院的认定和采纳。二、一审判决适用法律错误。1.本案所涉园建工程，在2017年5月已由肇庆珠影公司验收合格并移交接管，双方在2017年9月完成了工程结算，肇庆珠影公司盖章确认应付清远园林公司工程款总价10315145.75元，结算后也支付了795000元，由此证明，清远园林公司已经完全履行了本方的合同义务。在事过数年后，肇庆珠影公司因为清远园林公司起诉其支付工程款而无端提出所谓树木不合规格的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，一审法院应该是依法不予准许肇庆珠影公司提出的鉴定申请，但一审法院没有正确适用法律，同意鉴定，导致错鉴错判。2.违约金标准约定过高，依法应当予以减少。肇庆珠影公司作为开发商是发包方，处于强势主导地位，对于其提供的格式合同文本，清远园林公司没有太多选择的余地，只能是按其要求签署。因此，即使人民法院认定清远园林公司存在树木不合规格的问题，由于合同12.2条当中“按不合格材料价值的5倍支付违约金”的约定也是过高。清远园林公司在庭审和2019年11月30日的一审代理词中，均请求人民法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，对于约定的违约金过高的情况，兼顾案涉工程已经验收合格和移交接管等综合因素，依法予以减少。但一审法院并未依法作出调整，属于适用法律错误。另外，合同第12.2条款中是有约定如果存在不合格材料的是在当期进度款中扣减，但在上诉人履行合同的过程中乃至双方验收结算结束，从未发生过因材料不合格而在进度款中扣减的情形。即使肇庆珠影公司认为树木质量存在问题，由于已经约定了违约金也应当从违约金中进行补偿。如果再退工程款存在重复追究的问题。

肇庆珠影公司辩称，一审法院查明事实清楚，认定事实正确，特别是对不合格的树苗的数量以及品种都是经过相关的有资质的司法鉴定机构予以认定的。最终对于这些不合格树苗、树木对其价格也作出了评估。且所作出的判决也是按照双方合同约定就不合格产品的价格5倍，而非合同约定原价格的5倍。一审判决在事实上是客观，尊重了双方的合同的合约性。清远园林公司的上诉请求及陈述的事实不符合客观事实，应当予以驳回。

肇庆珠影公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令清远园林公司支付违约金3631600元；2.判令清远园林公司承担本案的诉讼费用。2020年5月10日（一审法庭辩论终结后），肇庆珠影公司将上述诉讼请求变更为：1.判令清远园林公司支付肇庆珠影公司违约金294550元；2.判令清远园林公司退回肇庆珠影公司多收取的工程款135210元；3.判令由清远园林公司负担本案的诉讼费用。

一审法院查明事实如下：2014年9月26日，肇庆珠影公司（发包方、甲方）与清远园林公司（承包方、乙方）签订了《“珠影广场”项目一期园建绿化工程施工合同》，合同约定：清远园林公司以包工包料、包工期、包质量、包安全、包税费及其他相关全部费用的总价包干方式，承包肇庆珠影公司位于肇庆高新区××街××路××广场××期园建绿化工程；按双方确认的图纸、相关文件及图纸会审记录进行珠影广场一期园建绿化工程施工图中所包含的范围：包括园建、土方、绿化种植土、绿化种植、小品，并按图纸要求包含的水电管线、设备安装等以及完成此项工程所需要的全部工作；合同工期（法定节假日、雨天等均已包括在内），一期园建工程面积约为25200平方米；本合同施工日期为120个日历天；展示区的工期为45个日历天，具体开工时间以甲方的开工令为准；本合同含税包干总价为850万元；乙方如使用不符合质量要求或规格有差异的材料设备，甲方有权要求乙方负责将不合格材料退场或者拆除使用不合格材料的工程并重新采购合格材料重新施工，同时乙方承担所发生的全部费用，由此延误的工期不予顺延，对工程造成的损失由乙方负担，同时每次按不合格材料价值的5倍支付违约金，在当期进度款中扣减；工程竣工日期：一次性竣工验收通过后，乙方提交竣工验收报告的时间为合同竣工日期，由于乙方原因，工程经多次修改后通过竣工验收的，竣工日期为最终通过的竣工的验收申请日期；本工程的原件及水电部分保修期为两年，保修期自工程通过甲方组织验收并签署工程竣工验收报告之日起计，绿化部分的保养期为一年，保养期自工程通过甲方组织验收并签署工程竣工验收报告之日起计等。

合同签订后，清远园林公司于2014年10月开始进场施工，并于2017年5月27日对珠影广场1-4号楼及售楼部门前周边商业街广场、5-8号楼及10-11公寓楼周边园建、绿化、水电安装工程进行竣工验收，肇庆珠影公司在“建设单位验收意见”一栏备注：“1.5-8有黄槐树、芒果树树冠幅过小，及一棵黄槐树枯死；2.有2-3处龙船花枯叶稀疏，需要更换或补种；3.5号及8号路径边加护栏像人来踏或种树球围挡；4.杂草丛生及草皮面剪修平整……”肇庆珠影公司诉称清远园林公司提供的乔木不符合约定，遂向该院提出了上述诉求。

2018年8月20日，清远园林公司向该院提起诉讼，该院经审理后于2018年10月30日作出了（2018）粤1284民初2547号民事判决书，判决：“一、肇庆珠影文体产业投资有限公司应在判决生效之日起十天内，向清远市大自然园林有限公司支付工程款2799388.46元及滞纳金（滞纳金按欠款额每日万分之五计算，2018年8月28日前滞纳金为147008元，从2018年8月29日起，欠款按2799388.46元计算滞纳金至付清之日止）；二、驳回清远市大自然园林有限公司的其他诉讼请求。”一审判决作出后，清远园林公司于上诉期内提起上诉。2019年5月8日，本院经审理作出（2019）粤12民终746号民事判决书，判决：“一、撤销广东省四会市人民法院（2018）粤1284民初2547号民事判决第二项；二、变更广东省四会市人民法院（2018）粤1284民初2547号民事判决第一项为：肇庆珠影文体产业投资有限公司应在判决生效之日起十天内，向清远市大自然园林有限公司支付工程款2799388.46元及滞纳金（滞纳金按欠款额每日万分之五计算，2018年8月28日前滞纳金为378716.25元，从2018年8月29日起，欠款按2799388.46元计算滞纳金至付清之日止）；三、驳回清远市大自然园林有限公司的其他诉讼请求。”

一审诉讼中，由于双方当事人对清远园林公司提供的乔木是否符合合同约定争议较大，该院根据肇庆珠影公司的申请，依法委托广州市科技咨询中心对上述问题进行评估鉴定，该鉴定机构于2019年10月25日作出的《鉴定意见书》（穗科咨鉴字【2019】006号）显示，清远园林公司在肇庆大旺珠影广场一期园建绿化工程园林施工过程中提供的银海枣（10株）、凤凰木（1株）、香樟（1株）、秋枫（2株）、盆架子（2株）、人面子（1株）、水蒲桃（1株）及芒果（8株）树高、胸径或冠幅低于施工合同约定标准，不符合合同约定的质量要求。随后，该院再次根据肇庆珠影公司的申请，依法委托肇庆永正资产评估土地房地产估价有限公司对上述清远园林公司提供的不符合规格的乔木进行价格评估，该鉴定机构于2020年5月13日向该院出具了《资产评估报告》（肇资评报字[2020]第22号），载明银海枣（10株）评估值为19700元、凤凰木（1株）评估值为5000元、香樟（1株）评估值为4000元、秋枫（2株）评估值为25250元、盆架子（2株）评估值为800元、人面子（1株）评估值为400元、水蒲桃（1株）评估值为1000元、芒果（8株）评估值为2760元，合共58910元。

另查明，《“珠影广场”项目一期园建绿化工程施工合同》约定银海枣、凤凰木、香樟（编号：050102001005）、秋枫（编号：050102001006、050102001010）、盆架子（编号：050102001014）、人面子（编号：050102001020）、水蒲桃（编号：050102001022）及芒果（编号：050102001024）的合同价格分别为9500元×10株=19500元、6600元×1株=6600元、7200元×1株=7200元、36000元+2160元=38160元、1440元×2株=2880元、600元×1株=600元、2400元×1株=2400元、480元×8株=3840元，合共81180元（19500元+6600元+7200元+38160元+2880元+600元+2400元+3840元=81180元），即上述不符合规格的乔木合同价格与评估值的差额为22270元（81180元-58910元=22270元）。

根据肇庆珠影公司的申请，该院以（2019）粤1284执保150号执行裁定书，冻结了清远园林公司在中国建设银行股份有限公司清新支行账户为4400********内存款限额3631600元（实际冻结金额为4328.73元）。后因肇庆珠影公司变更了诉讼请求，该院遂以（2019）粤1284民初634号之一民事裁定书，裁定冻结被告清远园林公司银行账户内存款限额为498760元，剩余3132840元予以解除冻结措施。

一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。肇庆珠影公司与清远园林公司签订的《“珠影广场”项目一期园建绿化工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同为合法有效的合同，应受法律保护。本案中，涉案工程已于2017年5月27日竣工验收，广州市科技咨询中心现场调查的时间为2019年9月11日，并于2019年10月25日出具了《鉴定意见书》（穗科咨鉴字【2019】006号），该意见书载明清远园林公司在肇庆大旺珠影广场一期园建绿化工程园林施工过程中提供的银海枣（10株）、凤凰木（1株）、香樟（1株）、秋枫（2株）、盆架子（2株）、人面子（1株）、水蒲桃（1株）及芒果（8株）树高、胸径或冠幅低于施工合同约定标准，不符合合同约定的质量要求。竣工时间与鉴定机构现场调查时间间隔两年多，在此前提之下，清远园林公司提供的上述乔木仍不符合合同约定的质量要求，故根据植物生长的自然规律，该院推定清远园林公司在施工过程中提供的部分乔木不符合合同约定，故对广州市科技咨询中心出具的《鉴定意见书》（穗科咨鉴字【2019】006号）及肇庆永正资产评估土地房地产估价有限公司出具的《资产评估报告》（肇资评报字[2020]第22号）的结论予以认可。

《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”《“珠影广场”项目一期园建绿化工程施工合同》第十二条第二款约定：“乙方如使用不符合质量要求或规格有差异的材料设备，甲方有权要求乙方负责将不合格材料退场或者拆除使用不合格材料的工程并重新采购合格材料重新施工，同时乙方承担所发生的全部费用，由此延误的工期不予顺延，对工程造成的损失由乙方负担，同时每次按不合格材料价值的5倍支付违约金……”现肇庆永正资产评估土地房地产估价有限公司向本院出具的《资产评估报告》（肇资评报字[2020]第22号）显示，银海枣（10株）评估值为19700元、凤凰木（1株）评估值为5000元、香樟（1株）评估值为4000元、秋枫（2株）评估值为25250元、盆架子（2株）评估值为800元、人面子（1株）评估值为400元、水蒲桃（1株）评估值为1000元、芒果（8株）评估值为2760元，合共58910元，故肇庆珠影公司据此要求清远园林公司支付违约金294550元（58910元×5=294550元）的诉求事实清楚、理据充分，该院予以支持。

因《“珠影广场”项目一期园建绿化工程》中载明银海枣、凤凰木、香樟（编号：050102001005）、秋枫（编号：050102001006、050102001010）、盆架子（编号：050102001014）、人面子（编号：050102001020）、水蒲桃（编号：050102001022）及芒果（编号：050102001024）的合同单价分别为9500元×10株=19500元、6600元×1株=6600元、7200元×1株=7200元、36000元+2160元=38160元、1440元×2株=2880元、600元×1株=600元、2400元×1株=2400元、480元×8株=3840元，合共81180元（19500元+6600元+7200元+38160元+2880元+600元+2400元+3840元=81180元），即上述不符合规格的乔木合同价格与评估值的差额为22270元（81180元-58910元=22270元），故清远园林公司应退还多收取的工程款22270元给肇庆珠影公司，肇庆珠影公司要求清远园林公司退还多收取的工程款135210元的诉求事实不清、理据不足，该院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、清远园林公司应本判决生效之日起十日内，支付违约金294550元给肇庆珠影公司；二、清远园林公司应自判决生效之日起十日内退还多收取的工程款22270元给肇庆珠影公司；三、驳回肇庆珠影公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半后收取17926元、财产保全费5000元、评估鉴定费69000元，合共91926元，由肇庆珠影公司负担83900元、清远园林公司负担8026元。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

一审查明的事实清楚，本院予以确认。

本院另查明，1.一审法院的立案时间是2019年2月13日。2.2017年9月19日，肇庆珠影公司与清远园林公司共同签署《“珠影广场”项目一期园建绿化工程工程结算》，对案涉工程款达成一致结算意见。

本院认为，本案是建设工程合同纠纷，一审法院认定准确，本院予以确认。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故本案应适用当时的法律和司法解释的规定。根据当事人的诉辩意见以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：1.本案是否需要司法鉴定；2.案涉合同约定的违约金是否过高；3.支付违约金和退还工程款是否应当并处。

关于本案是否需要司法鉴定以及鉴定意见是否应当被予以采信的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”本案中，双方当事人于2017年5月27日就案涉工程进行验收，肇庆珠影公司在其中一份验收表的验收意见一栏中备注“5-8有黄槐树、芒果树树冠幅过小，及一棵黄槐树枯死；2.有2-3处龙船花枯叶稀疏，需要更换或补种……”。由此可知，双方当事人在2017年5月对案涉工程进行验收时，肇庆珠影公司便已对案涉工程的部分树木质量提出异议。而清远园林公司并未提供证据证明其对肇庆珠影公司提出的异议予以核实和整改修复。虽然肇庆珠影公司直至2019年2月才向一审法院提起诉讼，但是并未超过诉讼时效期间，肇庆珠影公司仍有权向法院起诉主张清远园林公司承担违约责任。由于双方当事人对清远园林公司提供的树木是否符合合同约定无法达成一致意见，且树木质量与标准属于专门性问题，肇庆珠影公司有权向一审法院申请司法鉴定。至于清远园林公司提出肇庆珠影公司没有提供证据证明司法鉴定的树木是清远园林公司当初所种植的问题。如上述所，肇庆珠影公司在2017年进行工程验收时就对树木质量问题提出异议，清远园林公司作为施工方并未提供证据证明其就该异议进行了核实和整改，也没有提供证据证明其当初所种植树木的实际情况。肇庆珠影公司申请将处于案涉工程场地的树木作为鉴定对象并无不当。第二，案涉工程施工合同约定清远园林公司如使用不符合质量要求或规格有差异的材料设备，清远园林公司按不合格材料价值的5倍支付违约金。由于鉴定意见显示清远园林公司种植的部分树木不符合合同约定，而树木的价值亦属于专门性问题，为查明清远园林公司种植的部分不符合合同约定树木的价值，一审法院委托评估机构对该部分树木的价值进行评估亦无不当。至于清远园林公司提出双方当事人已对案涉工程造价进行结算并达成一致意见。对树木的价值进行评估的目的是为确定清远园林公司种植的树木不符合合同约定这一违约行为的违约责任，并非是对工程造价进行鉴定，因此清远园林公司的上述主张理据不足，本院不予采纳。

关于案涉合同约定的违约金是否过高的问题。《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”本案中，清远园林公司并未提供证据证明案涉工程施工合同是肇庆珠影公司为重复适用而预先拟定，故对其提出案涉施工合同属于格式合同的主张，本院不予采纳。案涉工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，约定的内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对双方当事人均具有法律效力。合同明确约定清远园林公司如使用不符合质量要求或规格有差异的材料设备，须按不合格材料价值的5倍支付违约金，而清远园林公司未提供证据证明约定的违约金过分高于肇庆珠影公司的损失，因此，清远园林公司主张案涉违约金标准过高，应予以减少亦理据不足，本院不予采纳。司法评估不合格树木的价值为58910元，一审法院认定清远园林公司应向肇庆珠影公司支付违约金294550元（58910元×5）并无不妥，本院予以维持。

关于支付违约金和退还工程款是否应当并处的问题。案涉工程的工程造价经过双方当事人共同签署结算书予以确认，且工程结算书的签署时间是2017年9月19日，晚于肇庆珠影公司对树木质量提出异议的时间。肇庆珠影公司在已明知部分树木不符合合同约定的情况下，与清远园林公司共同确认的工程款属于肇庆珠影公司应付的工程款。此外，案涉施工合同也未约定清远园林公司在使用不符合质量要求或规格有差异的材料设备的情况下，除须按不合格材料价值的5倍支付违约金，还需向肇庆珠影公司退还材料设备的差价。因此一审法院在认定清远园林公司支付违约金的同时仍需退还部分工程款理据不足，本院予以纠正。

对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。

综上所述，清远市大自然园林有限公司的的上诉请求理据充分部分，本院予以支持，理据不足部分，本院应予以驳回。一审判决实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持广东省四会市人民法院（2019）粤1284民初634号民事判决一项；

二、撤销广东省四会市人民法院（2019）粤1284民初634号民事判决第二、三项；

三、驳回肇庆珠影文体产业投资有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取17926元、鉴定申请费69000元，合计91926元，由肇庆珠影文体产业投资有限公司负担84470.11元，清远市大自然园林有限公司负担7455.89元。二审案件受理费7746元（清远市大自然园林有限公司已预交），由清远市大自然园林有限公司负担5403.36元，肇庆珠影文体产业投资有限公司负担2342.64元。上述案件受理费、鉴定申请费应由给付义务人在履行给付义务时一并核算支付，法院不另作收退。

本判决为终审判决。

审 判 长　　吴　文

审 判 员　　苏振业

审 判 员　　陈卓杰

二〇二一年八月三日

法官助理　　夏佳明

书 记 员　　陈唐玲