上海权晓建筑工程有限公司、上药控股江苏股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省无锡市锡山区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏0205民初4952号

原告：上海***筑工程有限公司，统一社会信用代码91310230MA1JY2C2X3，住所地上海市崇明区中兴镇汲浜老街42号11幢1楼141室。

法定代表人：李秀龙，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：薛科枫，上海正策律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏荣清，上海正策律师事务所律师。

被告：上药控股江苏股份有限公司，统一社会信用代码91320200135902909F，住所地江苏省无锡市高邓路18号。

法定代表人：姚惠中，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张博超，上海九州丰泽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张轶，上海九州丰泽律师事务所律师。

第三人：上海建工五建集团有限公司，统一社会信用代码9131011513230855XK，住所地中国(上海)自由贸易试验区福山路33号5楼B座。

法定代表人：刘巽全，该公司董事长。

委托诉讼代理人：向锐，国浩律师（上海）事务所律师。

委托诉讼代理人：罗忠，该公司职工。

原告上海***筑工程有限公司（以下简称权晓公司）与被告上药控股江苏股份有限公司（以下简称上药公司），第三人上海建工五建集团有限公司（以下简称五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月23日立案后，依法适用普通程序，由审判长刘家强与人民陪审员过铁如、人民陪审员许永华组成合议庭审理，因工作岗位调整，本案于2021年2月5日变更合议庭组成人员，由审判员刘燕妮担任审判长，于2021年3月2日经批准延长审限。本案分别于2021年1月19日、2021年4月6日公开开庭审理，原告权晓公司的委托诉讼代理人薛科枫、苏荣清，被告上药公司的委托诉讼代理人张博超、张轶，第三人五建公司的委托诉讼代理人向锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告权晓公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告上药公司及第三人五建公司共同支付工程款21047539元；2.判令被告上药公司支付逾期付款利息(以21047539元为基数，自工程竣工验收日2019年8月29日起算至工程款实际支付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；3.本案诉讼费用由被告负担。

事实和理由：原告自认挂靠在五建公司名下借用五建公司的名义参与了上药公司现代医药物流项目的招投标，中标后又于2017年8月18日以五建公司的名义与上药公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定了计价方式及暂定合同总价。上述项目由原告组织施工，采购原材料、发放农民工工资等，第三人仅配合签约和走账付款，对此被告自招投标开始即知晓，且没有提出异议。2018年12月5日，原告以第三人名义向被告提出因《建设工程施工合同》未计入PHC管桩费用以及部分材料价格出现明显价差，申请在原约定合同价格上增加1527万元，被告项目经理在报告中签字并盖章。2020年1月1日，原被告在审价过程中发生争议，原告报审金额为115979628元，2021年1月21日，审价机构在审定单中认定工程款金额为87550341元，未包含管桩材料费，且原告对材料价差仍有异议。目前，被告通过第三人已付款79923830.77元，剩余工程款未支付。原告作为实际施工人，有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定向被告主张欠付工程款，被告也自始知晓原告为实际施工人的事实，未提出任何异议，原被告之间存在事实上的建设工程施工合同关系，因此原告有权向被告主张欠付工程款。同时，如果法院认定原告与第三人不构成挂靠关系，原告也有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定主张第三人承担付款责任。

被告上药公司辩称：一、就涉案工程项目而言，是第三人参与投标，并在中标后与被告签订、履行了《建设工程施工合同》。被告自招投标起至项目竣工验收均是与第三人联系，并不知晓原告的存在，原告也未能提供证据证明其在招投标及施工合同签订阶段即已经参与了涉案项目。因此涉案合同的相对方为被告与本案第三人，原被告不存在合同关系。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款中的实际施工人是指向转包和违法分包关系的，并不包括借用资质的挂靠人。因此即便如原告所说其与第三人是挂靠关系，也无权依据该条款的规定向被告主张工程款。三、实际施工人需要审查是否存在实际施工行为，是否参与合同的签订与履行，是否存在投资或收款行为，但原告并未就以上三个方面举证，现有证据无法证明原告是涉案工程项目的实际施工人。四、被告与第三人已就工程价款的结算达成一致意见，审价机构也已在工程结算审定单中盖章确认了结算金额，这是双方的真实意思表示，合法有效。关于剩余工程款，根据《建设工程施工合同》第12.4.1条的规定，剩余工程款尚未到付款期，所以被告不存在欠付情形。五、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款的规定，发包人仅在欠付的工程款范围内承担付款责任，并不及于工程款利息，因此不论原告是否是实际施工人，均无权向其主张逾期利息。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

第三人五建公司述称：案涉工程项目发包、承包、分包方式合法合规，其是项目的实际管理人和组织施工方，与原告不是挂靠关系，而是专业分包合同关系，原告系案涉工程项目中装饰装修工程的专业分包人。案涉工程项目的结算争议，系被告与第三人之间的争议，与原告无关。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：

一、招投标情况。

2017年7月，上药公司通过招标代理机构编制并发布了现代医药物流中心项目施工总承包招标文件。招标文件第1.3.5条载明承包方式为包工包料，第3.2.2条载明合同价方式为固定单价方式。招标文件3.2.1条载明，投标报价应根据招标文件所确定的招标范围内提供的工程量清单的全部内容，及为完成上述内容所必须的附属工程、临时工程、材料、劳务、机械设备、利润、税金及政策规定的各项应有的全部费用。投标人应到工地现场踏勘以了解相关足以影响投标价格的情况，任何因忽视或误解而导致的增加费用、索赔及工期延长申请将不被批准。招标文件3.2.2条载明本项目采用工程量清单计价方式。

2017年7月28日，五建公司在标文件中盖章并作为投标人递交了标文件，在标文件的单位工程投标报价汇总表中，仓储预制桩基（管桩）（001/工程桩1试桩）的综合单价为119.64元，工程量为88.5米，合计10588.14元，仓储预制桩基（管桩）（001/工程桩2试桩）的综合单价为64.52元，工程量为88.2米，仓储预制桩基（管桩）（001/工程桩1承压桩）的综合单价为58.86元，工程量为12921米，管桩材料费报价为287445.52元。权晓公司、五建公司认为管桩材料费没有涵盖在报价内，同时权晓公司表示报价的287445.52元仅是管桩辅材费用。

权晓公司表示其参与了案涉项目的招投标，并提供了以下证据予以证明：1.邵林根出具的证明，载明其2017年8月16日通过个人账户支付给江苏智汇锡建工程项目管理有限公司的430063元系代权晓公司支付的无锡现代医药物流中心项目招标代理费。与此同时，邵林根作为证人到庭作证，邵林根陈述：其是上海瑞石建设工程有限公司（以下简称瑞石公司）、上海蓝约建筑材料有限公司（以下简称蓝约公司）的负责人。其与权晓公司的实际控制人龙正兴是朋友，权晓公司是上药无锡现代医药物流项目的实际施工人。2015年七八月份，一次吃饭时龙正兴说他在跟踪上药公司的一个无锡项目，这是其第一次知道这个项目。2017年8月左右，龙正兴以五建公司的名义投标上药项目，龙正兴让其代为支付了约43万元的招标代理费。五建公司中标后龙正兴让其负责项目实施，在施工过程中，其负责采购并支付了管桩材料费用，指定了土方老板、施工队伍以及2017年底抢工时的模板采购，龙正兴还让其以瑞石公司的名义与五建公司签订了分包合同。周恩锋是其亲戚，在工地上担任项目经理的工作，五建公司在工地上也派驻了罗忠等工作人员，但他们的食宿费用都是由权晓公司支出的。2018年五六月以后其就不再负责这个项目了。2.龙正兴于2015年6月间向姚惠中邮箱发送的邮件，内容有物流中心项建书及仓库平面图，上药山禾无锡物流基地可研编制服务合同。龙正兴于2015年9月5日向姚惠中邮箱发送的邮件，内容为推荐工作人选“谷明义”。龙正兴于2018年9月至11月向姚惠中邮箱发送的邮件，内容为材料调价申请。3.施建（邮箱×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）于2017年7月28日向五建公司员工顾祎邮箱发送的以五建公司为投标人的标文件，以及2017年9月27日五建公司员工曾宪玉向施建邮箱发送的经济承包管理协议书（即挂靠协议）电子版（未签字盖章，且乙方即施工分包方空白未填），施建转发至龙正兴邮箱，施建出具书面说明表示其系根据龙正兴的指示将标文件发送给五建公司的顾祎。

上药公司对上述证据的意见如下：首先，邵林根与权晓公司、龙正兴有很深的利害关系，其证人证言不应采纳，根据其与五建公司的约定，招标代理费由中标人支付，因此其作为发包人不清楚也不了解五建公司以何种方式筹集资金。其次，结合全案证据无法得出权晓公司参与招投标及签订《建设工程施工合同》的结论，而这恰是挂靠关系与转包、非法分包关系的区别所在，且证言也表明五建公司确实在项目现场派驻了管理人员，因此，权晓公司无法证明其是挂靠人。再次，对2015年6月3日的邮件真实性不予认可，其并未收到该份邮件。此外，需要提醒的是，龙正兴与姚惠中的邮件往来均是在2015年，当时案涉项目仅是在可研性研究阶段，是否最终立项还不清楚。此后到招投标阶段二人并无邮件往来，其根本不知道龙正兴代表权晓公司，也不能证明龙正兴参与了招投标。龙正兴提供的挂靠协议电子版中没有填写分包方，不能证明权晓公司就是挂靠人。

五建公司对上述证据的意见如下：邵林根提供的付款凭证无法证明其支付的是案涉工程的招标代理费，对邵林根证言的质证意见同上药公司一致。此外，施建与顾祎的邮件往来不能证明投标文件系权晓公司制作完成后交给五建公司的，也不能证明五建公司的投标是依据该文件所制作。邮件中涉及的经济承包管理协议未填写分包单位，也无法看出与案涉项目有任何关联，不能证明其与权晓公司存在挂靠关系。

二、合同签订及履行情况。

2017年8月18日，发包方上药公司与承包方五建公司签订《建设工程施工合同》，双方就现代医药物流中心项目工程施工及有关事项协商一致并订立合同协议书（部分摘录）：1.由五建公司承建施工图范围内的土建、安装、暖通、室外配套等工程。总占地面积38952平方米，总建筑面积约为27904平方米，主要建设内容：物流作业用房、物流辅助用房一、物流辅助用房二、配套设备用房和门卫室，单体建筑面积22058平方米。2.签约合同价为88066688.11元。3.发包人代表为史惠华，承包人项目经理为沈鹤。4.合同专用条款部分：第1.13条约定工程量清单出现错误时，可以调整合同价格，允许调整合同价格的工程量偏差范围是±15%。第3.5.1条约定主体工程不允许分包，工程不得转包，如有转包，一经查实发包人将扣除本合同总价的5%作为违约金，且发包人有权终止合同。第11.1条约定市场价格波动可以调整合同价格，因市场价格波动调整合同价格，采用造价信息对合同价格进行调整。合同基准价格是合同基准期（招标工程为递交投标文件截止日期前28天）当月的无锡工程造价不含税信息材料指导价格。承包人在已标价工程量清单或预算书中载明的材料单价低于基准价格的，合同履行期间材料单价涨幅以基准价格为基础超过10%时，或材料单价跌幅以已标价工程量清单或预算书中载明材料单价为基础超过10%时，其超过部分据实计算。第12条关于合同价格、计量与支付中约定合同价格形式为固定单价合同，综合单价包含的风险范围包含合同期内人工、材料、机械的费用、费率等价格要素的波动。风险范围的计算方法按照无锡市建设行政主管部门的相关规定计取，承包人应充分考虑工程建设周期内市场价格等因素的波动风险，风险费用由投标人自主报价。风险费用以外合同价格的调整方法：材料费调整约定为递交投标文件截止日期前28天的当月，无锡市建设局发布的建设工程材料不含税价为基准价。施工期间对应的材料价格上涨或下跌以基准价格为基础超过10%时，材料允许调整品种为钢材、商品砼、砖。第12.4.1条关于付款周期的约定为：出±0.00，付合同价款的10%，实际施工不足10%按实付款，主体封顶付至合同价款的40%，竣工验收合格付至合同价款的70%，审计结束付至合同价款的90%，余款审计结束后一年内付清。第15条约定质量保证金为3%的工程款，在工程竣工结算时一次性扣留；工程缺陷责任期为两年，责任期满后无任何质量问题，扣除维修费用（如有）后壹月内无息付清。

关于合同涉及的风险费用，五建公司陈述，案涉合同是固定单价合同，单价中包含了除可调价格之外的所有风险，包括但不限于材料、价格涨幅在10%以内的风险，工程量变化的风险。因为已经包含了相关风险，所以没有单独的风险费用。上药公司陈述，风险费用的概念不是建设工程施工合同常用的概念，其他认可五建公司的意见。案涉合同的签订主体是其与五建公司，应按签订者的理解进行解释，这才符合合同相对性原则。

2019年9月4日涉案项目完成竣工验收备案，备案表中记载项目开工日期为2017年11月2日，完工时间为2019年7月20日，施工许可证号××，规划许可证号建字第3202052017Ｂ0036号。

审理中，权晓公司为证明其是实际施工人提供了以下证据：

（一）2019年9月24日，五建公司员工张青向权晓公司出具的收条。收条载明：“今收现代医药物流中心项目竣工资料、档案一套、装修一套、钢结构一套、幕墙资料一套、项目章、项目经理执业章、工程电子账”。用于证明案涉工程的所有资料、项目印章均由权晓公司持有。

（二）1.权晓公司持有的工程资料：案涉工程的施工组织设计、施工方案报审表，桩基工程概况表地基基础工程质量检测报告，现场签证单，混凝土管桩工程竣工报告（其中记载办公楼混凝土管桩桩基根数为65根，仓库混凝土管桩桩基根数为587根），单位工程质量竣工验收记录，工程质量监督抽查记录，锡山区建设工程安全监督注销申请表，工程质量保修书，建筑工程竣工验收备案表。上述工程资料中记载的施工单位为五建公司，项目经理为沈鹤。2.《无锡市住房和城乡建设局行政处罚决定书》、五建公司项目经理李涛与龙正兴的微信聊天记录、《无锡市通用电子缴款通知书（罚没）》，证明案涉工程施工过程中因防尘降尘措施不到位被无锡市住建部门处以50000元罚款，该款项由权晓公司支付。3.权晓公司以瑞石公司的名义与五建公司签订的《建设工程施工分包（劳务）合同》，权晓公司持有该合同的原件。4.权晓公司与江苏方建工程质量鉴定检测有限公司签订的《建设工程沉降观测委托合同》，证明案涉工程施工阶段由权晓公司进行了沉降观测，而该工作本应由总承包方负责。5.权晓公司以五建公司名义向上药公司发出的借款申请，证明权晓公司在施工期间由于环保整治，各地建材市场停止生产，各类材料价格大幅提升，需要支付现金才能勉强购得所需建材，因此向上药公司申请借款。6.案涉项目2019年1月付款申请表、截止2020年8月20日的支付一览表，证明案涉项目虽然以五建公司名义对外付款，但实际各供应商及参与施工人员的款项支付均由权晓公司负责。7.权晓公司委托上海蓝约建筑材料有限公司（以下简称蓝约公司）与无锡市荡口管桩厂有限公司（以下简称荡口管桩厂公司）签订的《预应力混凝土管桩加工承揽合同》，荡口管桩厂公司出具的客户名称抬头为五建公司的《销售结算清单》，蓝约公司向荡口管桩厂公司付款的银行回单，荡口管桩厂公司开具的抬头为蓝约公司的增值税发票，蓝约公司出具的代权晓公司签署合同、付款的情况说明，荡口管桩厂公司出具的合同签订、履行情况说明，证明涉案工程项目的管桩材料费实际由权晓公司承担。8.瑞石公司、吴江区震泽镇钢宇彩钢板厂（以下简称钢宇彩钢板厂）出具的情况说明，证明涉案工程的分包合同由权晓公司组织签订，相关费用由权晓公司结算后五建公司代付。9.电费发票，证明涉案工程的电费由权晓公司缴纳，权晓公司为工程的实际施工人。

（三）权晓公司项目现场负责人陈恩峰出具的书面说明以及陈恩峰作为五建公司代表在施工过程中签署的相关文件，证明权晓公司系案涉项目的实际施工人。陈恩峰在书面说明中陈述，其自2017年8月起至2019年10月受聘于权晓公司，并担任该公司无锡现代医药物流中心项目的项目经理，全面负责项目管理工作。

（四）1.龙正旺的书面声明，声明记载其所持有的权晓公司股份是为龙正兴代持，龙正兴是权晓公司的实际出资人与控制人。2.李秀龙的书面声明，声明记载其根据龙正兴的安排担任权晓公司的执行董事，并根据公司章程经工商登记为法定代表人，但其实际仅为名义执行董事和法定代表人。3.龙正兴的证人证言，龙正兴陈述：（1）其是权晓公司的实际控制人。2014年其通过朋友介绍认识了上药公司的法定代表人姚惠中，案涉项目从2015年立项开始，设计、勘察单位都是其推荐的，2017年7月工程开始招标，其以五建公司的名义参与招标，8月2日中标，9月1日左右项目举行奠基仪式。由于施工许可证延期办理造成项目到11月1日才开工，在此之后材料价格上涨，所以其向上药公司的项目经理史惠华、汤冰提出调价的诉求。当时的状态下很多项目都停工了，其为了保证进度，还是继续施工。2017年8月其再次向业主提出材料调价、增加桩基费用的要求。2019年春节前工程大部分主体结构已经完成，其又书面提出调价、材料补差和春节支付工程款维稳的诉求。2019年8月，工程竣工进入决算，经过几轮谈判，其代表权晓公司与上药公司除材料调价、桩基费用之外就其他争议均达成了一致意见。2020年12月24日，五建公司员工罗忠电联要求其次日也就是12月25日至五建公司与分包单位上海君阳建设发展有限公司进行水电、幕墙决算。（2）案涉项目其实都是由其个人在实际把控的，2017年3月其设立了权晓公司，在与五建公司的市场经理唐朝君洽谈时已经说好以权晓公司的名义挂靠五建公司，并商谈了管理费等事宜。但由于权晓公司并无劳务施工资质，而邵林根控制的瑞石公司具有劳务施工资质，因此前期其以瑞石公司的名义与五建公司签订了合同，在邵林根退出后由权晓公司对外处理项目事宜。整个挂靠项目实际均是由其控制的权晓公司在履行，其个人与五建公司并无经济往来。4.龙正兴与上药公司法定代表人姚惠中的聊天记录，在聊天记录中，龙正兴多次向姚惠中催讨工程款，并就争议款项进行磋商。

针对上述证据，上药公司陈述，权晓公司提供的证据前后矛盾，一方面权晓公司认为其是挂靠人及实际施工人，另一方面却提供了以蓝约公司名义与荡口管桩厂公司签订的分包合同，以及以瑞石公司名义与五建公司签订的分包合同，不合常理。权晓公司持有的工程资料以及相关文件抬头均为五建公司，也无法证明其主张的挂靠关系或者实际施工人地位。此外，权晓公司提供的《销售结算清单》与银行付款情况不符，明显是事后编造的。蓝约公司、瑞石公司及权晓公司存在利害关系及利益关联，对两公司出具的相关说明不予认可。

针对上述证据，五建公司陈述，上述证据并不能证明权晓公司系案涉项目的实际施工人。其与龙正兴之间曾经是合作关系，五建公司曾拟让龙正兴为案涉项目提供部分资金，所以龙正兴才会在案涉项目中多次出现，但后来龙正兴并未提供资金。案涉项目由五建公司实际组建管理团队和组织施工，龙正兴及其所谓的管理团队仅参与了部分项目的实施，其中包括由邵林根施工的部分主体劳务。权晓公司仅施工了装饰工程，之所以会要求权晓公司负责协调结算争议，是因为涉及结算争议的相关单位是由龙正兴推荐的。而之所以权晓公司会持有相关工程资料、工程项目章，是因为权晓公司与五建公司是合作办公，项目后期五建公司陆续退出，权晓公司作为装饰施工单位与五建公司共同完成了相关档案的编制工作，因此持有相关文件原件。

审理中，五建公司为证明其实际组织施工了案涉工程，购买了工程主要材料，权晓公司仅为专业分包单位，提供了以下证据：

（一）五建公司与权晓公司签订的《专业分包合同》，合同约定由权晓公司分包现代医药物流中心项目中的装饰装修工程。

（二）五建公司与其他20家单位签订的分包合同、采购合同，其中包括与瑞石公司签订的主体结构部分的分包合同。

（三）案涉项目分包单位施工过程中部分材料领料单、入库单、结算单及付款凭证。

（四）案涉项目部分分包工程的招投标及定标资料。

权晓公司对上述证据的意见如下：对五建公司提供的分包合同的形式真实性予以认可，但对证明目的不予认可。多份合同原件由权晓公司保管，所有分包合同均是由权晓公司与分包商协商后以五建公司的名义签订与履行。五建公司提供的付款凭证总体与其提供的2019年1月付款申请表数据基本一致，但相关结算均是由权晓公司与分包单位洽谈的，五建公司仅是代为付款。对五建公司提供的领料单、入库单没有异议，几乎所有单据中均有周恩锋签字，而周恩锋是权晓公司聘请的项目经理。

上药公司对上述证据的意见如下：对真实性无法确认，由法院依法认定。仅从证据形式看，五建公司是案涉项目的实际施工人。

三、工程款结算、审定及付款情况。

2018年12月5日，五建公司向上药公司申请增加补充协议并解决资金问题。申请书中提到，因案涉工程施工期间建材市场出现异常涨价，导致实际成本远大于合同造价，公司产生巨大亏损，为了施工合同的正常履行，希望就合同价款进行如下调整：1.商品砼材料增加约346万元，合同金额增加约420万元。2.钢材材料增加约288万元，合同金额增加约353万元。3.砖材增加约20万元，合同金额增加约24万元。4.砂浆材料增加约85万元，合同金额增加约103万元。5.防水砂浆材料价格及数量增加约54万元，合同金额增加约66万元。6.电缆预计材料价增加约80万元，合同价增加约93万元。7.配电箱材料价格增加约67万元，合同金额增加约78万元。8.合同中PHC管桩因考虑为甲供材未计入主材费，现由该公司直接采购，需增加合同费用约540万元。9.装修主材由于市场变化及品质提高，需增加合同价约150万元（尚未完成）。综上所述，约在原合同价上增加约1527万元（数量最终按实结算）。2018年12月8日，上药公司项目经理史惠华出具签收单确认收到上述书面申请，同时载明一切以审计为准。

2020年1月1日，上药公司项目经理史惠华、龙正兴、审价机构江苏翔顺工程管理咨询有限公司（以下简称翔顺公司）代表袁雨晴就工程造价争议进行了磋商，并就包括土建人工调差在内的部分争议达成了一致意见。但双方就管桩材料费、土建材料调差仍存在异议。

经上药公司委托，翔顺公司于2020年1月10日编制出具了案涉工程结算审核书，审核工程价款为87550341元，其中包含钢材、商品砼、砖的材料调差1802280.93元。2020年1月14日、1月20日、1月21日，五建公司、上药公司、翔顺公司分别在工程结算审定单上盖章，共同确认了上述工程审定价款。权晓公司认可上药公司就钢材、商品砼、砖的材料调差价款，但同时认为就申请书中提到的其他材料也应当进行调差。

2020年6月2日，五建公司向权晓公司及实际承包人（龙正兴）发出工作联系函，称双方合作承建的现代医药物流中心项目施工总承包工程在2019年7月20日竣工验收并于2020年1月20日完成初步审计工作。按照合同约定，2019年7月20日开始进入质保期，针对后期现场维修及其他事宜，希望权晓公司及龙正兴尽快协调并确认相关事宜。函件中第三点记载：“请贵司在2020年7月底前解决与业主的后续争议事宜（2020年5月13日已向业主发送相关争议报告），包括但不限于管桩及材料补差事宜（费用金额约1527万元）、审计差异惩罚金等事宜，逾期未完成，视为放弃此部分费用。”权晓公司收函后于2020年6月7日向五建公司回函答复了前期已发生维修事宜、目前现场遗留事宜及其他相关事宜。权晓公司表示就管桩及材料补偿事宜正与相关人员协商解决，但无法保证在2020年7月底前完成相关谈判和履行完毕所有手续，鉴于所有专业分包工程的成本均高于合同价，希望五建公司考虑减免部分管理费。本案立案时，权晓公司自认上药公司已通过五建公司支付工程款79923830.77元。2021年2月4日，上药公司又向五建公司支付工程款500万元，合计付款84923830.77元。

四、其他情况。

权晓公司于2017年2月17日成立，系一人有限公司（自然人独资），投资人龙正旺。2018年7月17日，权晓公司变更法定代表人为倪贤君。2018年9月3日，权晓公司再次变更法定代表人为李秀龙。

瑞石公司于2012年2月14日成立，投资人为邵林根（投资比例80%）、邵渴慕（投资比例20%），法定代表人为邵林根。2012年5月9日，瑞石公司变更法定代表人为倪贤君。邵林根陈述倪贤君与其是夫妻关系，邵渴慕是其女儿。

蓝约公司于2016年9月23日成立，投资人为邵渴慕（投资比例50%）、倪贤君（投资比例50%），法定代表人为倪贤君。2019年12月2日，蓝约公司变更股东为邵幼华、吴春花，变更法定代表人为邵幼华。邵林根陈述邵幼华是其姐姐，吴春花是其丈母娘。

上述事实，由各方当事人提供的招投标文件，《建设工程施工合同》，收条，施工组织设计、施工方案报审表，桩基工程概况表地基基础工程质量检测报告，现场签证单，混凝土管桩工程竣工报告，工程竣工报告,《建筑工程竣工验收备案表》，《借款申请》，《增加补充协议及解决资金问题的申请》，《项目造价汇总表》，微信聊天记录,邮件，邵林根出具的书面说明及证人证言，《无锡市住房和城乡建设局行政处罚决定书》，五建公司项目经理李涛与龙正兴的微信聊天记录，《无锡市通用电子缴款通知书（罚没）》，《建设工程沉降观测委托合同》，《预应力混凝土管桩加工承揽合同》，《销售结算清单》，银行回单，增值税发票，情况说明，电费发票，陈恩峰出具的书面说明，龙正旺及李秀龙的书面说明，五建公司与权晓公司签订的《专业分包合同》，五建公司与其他20家单位签订的分包合同，材料领料单、入库单、结算单及付款凭证，部分分包工程的招投标及定标资料，工程结算审核书，付款凭证，权晓公司、瑞石公司、蓝约公司的工商简档及当事人陈述等在案佐证。

本院认为，本案的争议焦点为：1.权晓公司是否享有本案诉讼主体资格以及权晓公司与五建公司的关系认定。2.权晓公司主张的管桩材料费及其他材料调差如何认定。

关于第1项争议焦点，本院认为，首先，权晓公司享有本案的诉讼主体资格。虽然龙正兴作为权晓公司的实际控制人在案涉项目施工过程中参与了重要事项的沟通协调，但本案中与五建公司签订分包合同的主体是权晓公司，合同项下的收款主体也是权晓公司，龙正兴亦自认在建设工程合同签订后由权晓公司实际履行合同项下的义务，因此权晓公司有权主张案涉项目的工程款。其次，挂靠的核心是资质以及名义上的借用，一般情况下，挂靠人或者被挂靠人通过签订挂靠协议或者内部承包协议等形式确定双方的权利和义务。从《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条的规定可以看出，挂靠及转包的认定临界点在于是否参与投标、订立合同，订立合同后开始参与的是转包，订立合同包括投标就开始参与的是挂靠，挂靠是从招投标阶段开始，就由与被挂靠人没有劳动关系、社保关系、劳务关系的挂靠人自然人或低资质的施工企业借用被挂靠人的资质和名义进行。中标并签订施工合同后，挂靠、转包的客观表现形式则大致相同。本案中，权晓公司主张其与五建公司是挂靠关系，但其提供的龙正兴与姚惠中的往来邮件仅是双方在项目可行性分析阶段的沟通交流，施建的邮件亦无法体现权晓公司以五建公司的名义实际参与了招投标活动，双方邮件中的挂靠协议主体未明，亦未实际签订，且建设工程施工合同也由五建公司作为承包方订立，因此权晓公司主张挂靠五建公司参与招投标并订立合同，以及上药公司自招投标阶段开始即知晓权晓公司挂靠五建公司参与投标，证据不足，本院不予采信。再次，五建公司与权晓公司在案涉项目中是转包关系，权晓公司是案涉项目的实际施工人。理由如下：转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人。本案中，1.权晓公司在施工过程中实际掌握了超出装饰装修工程分包合同，而应当由总工程承包人持有的工程档案资料原件、工程项目章及付款账目明细。2.五建公司在向权晓公司发出的工作联系函中要求权晓公司就管桩材料费、材料调差争议与上药公司进行沟通，而这两项争议并不属于权晓公司名义上与五建公司订立的装饰装修工程分包合同的内容。因此，权晓公司是转包关系下的实际施工人，其与五建公司签订的名义上的《专业分包合同》应属无效合同。

关于第2项争议焦点，本院认为，实际施工人可以主张发包人在欠付工程款范围内承担付款责任。本案中，权晓公司已明确争议工程款就是管桩材料费及其他材料调差款。关于权晓公司主张的管桩材料费，本院认为不应计取，理由如下：首先，在案涉招标文件中明确工程承包方式为“包工包料”，亦明确投标报价应包含材料、劳务、机械、利润、税金及各项应有的全部费用，从招标文件中无法得出管桩材料业由主方提供的结论或者提示，投标人应当将管桩材料费一并报价。其次，在五建公司的标文件中有管桩材料费的报价，故五建公司、权晓公司称认为管桩材料业主提供的说法无法成立，也无证据支持，五建公司对管桩费用采取低报价策略应属于一种为中标而采取的报价手段，现又要求按实计算管桩材料费，有悖诚实信用原则。综上，权晓公司主张的管桩材料费本院不予支持。

关于权晓公司主张的其他材料调差款，本院认为不应计取，理由如下：权晓公司以实际施工人身份要求依据五建公司与上药公司签订的《建设工程施工合同》中对于材料费用调差的相关约定进行材料调差。合同中涉及材料费用调差的条款为第11.1条与第12条，两个条款之间应当是互相补充的关系。第12条中明确案涉合同为固定单价合同。固定单价合同是指双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法在合同中予以约定。五建公司、上药公司均认可综合单价已包含除可调价之外的所有风险，同时，合同第12条中也明确，风险范围以外施工期间对应的材料价格上涨或下跌以基准价格为基础超过10%时，材料允许调整品种仅为钢材、商品砼、砖，而在结算审定书中上药公司已就三种材料进行了调差，对此五建公司、权晓公司亦予以认可。权晓公司主张对其他材料也同样进行调差，不符合合同约定，故本院不予支持。

关于权晓公司主张的逾期利息，本院认为，转包关系中的实际施工人仅有权主张发包人在欠付工程款范围内承担付款责任。逾期利息属于因违约行为产生的损失，对此应当严格限定由合同相对方行使和主张。故权晓公司主张上药公司承担工程款逾期利息，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条、第二十六条、第二十七条、第二十九条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条之规定，判决如下：

驳回上海***筑工程有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费151089元，由权晓公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。

审　判　长　　刘燕妮

人民陪审员　　过建华

人民陪审员　　许永华

二〇二一年九月二十三日

书　记　员　　杨　怡