**和、丹东市建筑工程集团股份有限公司等提供劳务者受害责任纠纷民事一审民事判决书

辽宁省宽甸满族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽0624民初4631号 原告：**和，男，1962年7月15日出生，满族，住宽甸满族自治县。 委托代理人：***，系辽宁兴达律师事务所律师。 被告：丹东市建筑工程集团股份有限公司。住所地：丹东市元宝区兴隆街12号。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托代理人：及磊，系辽宁中天律师事务所律师。 委托代理人：**月，系辽宁中天律师事务所律师。 被告：***，男，1983年2月2日出生，汉族，住辽宁省庄河市。 原告**和与被告丹东市建筑工程集团股份有限公司（以下简称丹建公司）、***提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2021年12月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**和的委托代理人***、被告丹建公司委托代理人及磊和**月、被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出讼请求：1.请求被告赔偿医药费44228.82元、护理费21168元、住院伙食补助费7350元、交通费2984元、残疾赔偿金130952元、误工费32738元、精神损害赔偿金10000元，合计250008.82元；2.被告承担诉讼费。庭审中原告变更第1项诉讼请求，变更要求被告赔偿原告医药费7325.82元、护理费148元×（90+6）天=14208元、住院伙食补助费50元×96天=4800元、交通费2694.5元；残疾赔偿金：80752元（40376元×20年×10%）、误工费40376元、精神损害赔偿金5000元，鉴定费1129元，合计156285.32元。事实与理由：2019年10月22日被告***雇佣原告干活，在被告丹建公司承建的边海防铁栅栏新建工程四标段项目“鸭绿江东江哨所铁栅栏基础工程”的振江镇鸭江村从事***往东江公路下侧护栏网的工作。10月23日上午原告在干活时被石头砸伤，随即被告的员工将原告送至宽甸县中心医院救治，经诊断为右外踝骨折、右踝关节半脱位、右踝三角韧带断裂、头皮挫伤、右侧距骨骨搓伤、右胫腓间韧带、距腓前韧带损伤、左侧锁骨挫伤、***关节损伤，住院治疗141天，2021年4月14日原告按照医生要求住院拆除骨折钢板固定物住院治疗6天。2021年9月23日原告委托宽甸满族自治县人民法院对原告进行了伤残等级鉴定，鉴定结果为九级伤残。原告前后两次住院造成损失为医药费7325.82元；护理费：148元×（90+6）天=14208元；住院伙食补助费50元×96天=4800元；交通费：44元+730.5+20元/天×96天=2694.5元；残疾赔偿金：80752元（40376元×20年×10%），误工费：40376元，精神损害赔偿金：5000元，鉴定费1129元，合计156285.32元。被告找到原告要求就原告人身损害进行赔偿和解，但未能协商一致，故诉至法院请求法院判令被告依法承担原告各项损失。 被告丹建公司辩称，1.被告是将案涉工程发包给被告***，由其自行组织人员，独立完成施工任务，因此丹建公司与原告间不存在直接的劳动或者劳务关系，也不应对原告的受伤承担任何赔偿责任；2.原告各项请求不合理，被告***在工程施工过程中为避免或减轻其所雇佣人员在从事雇佣活动中遭受人身伤害所可能产生的赔偿责任，出资为原告购买了保险，并且原告也已经基于保险合同纠纷而另案对保险公司提起了诉讼，法院判决保险公司在保险限额范围内赔偿原告医疗费3万元、伤残赔偿金1.5万元，因人身遭受伤害后所获得赔偿的性质应为补偿性而非获利性，因此保险公司理赔的上述费用应从原告诉请中予以扣除。同时原告住院期间，被告***垫付了8000元医疗费也应当予以扣除；3.原告住院期限过长，住院期间存在“挂床”等不合理治疗情形，住院期间由被告***派人全程护理，且三级护理54天不需要专人陪护，护理费不应得到支持；4.原告为宽甸满族自治县人民武装部协勤民兵，受伤期间工资始终正常发放，误工费的诉请不应得到支持；5.原告本案中未进行伤残鉴定，以另案以《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残登记》标准的鉴定结果作为本案诉讼请求的依据，程序违法，而应以《人体损伤致残程度分级》的标准进行伤残鉴定，因此原告诉请伤残赔偿金及精神损害抚慰金缺乏证据支持；6.原告在本次受伤事故中存在过错，应当减轻雇主的赔偿责任。 被告***答辩意见同被告丹建公司一致。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认证如下： 原告为证明其主张向本院提交如下证据： 证据1.病历两份，住院诊断书，证明原告受伤后两次住院情况，及住院天数为第一次141天+第二次6天，合计147天。 证据2.医疗护理证明书一份，证明原告住院护理天数为147天。 对原告提交的证据，被告质证如下：证据1的真实性没有异议，对原告的医疗费及相对应护理期限持有异议；证据2的真实性有异议，原告提交两份护理证明，对比后宽甸中心医院的护理证明未加盖公章，无经办人签字。 被告为反驳原告向本院提交证据如下： 证据3.宽甸县人民武装部出具的证明一份，证明原告系该武装部协勤民兵，与丹建公司没有劳动及劳务关系，并且原告有固定收入，不存在误工费。 证据4.证人**证言，证明受被告***委托在医院护理原告**和一直到原告自己拄拐能走，被告***按每天约200元支付给**护理费。 对被告提交的证据，原告质证如下：证据3有异议，原告因给被告工作时受伤无法上班早被武装部开除，且工资未给付，被告应当承担误工费。原告与丹建不存在劳动关系，但根据人身损害赔偿若干解释第十一条规定被告丹建公司明知***没有资质和生产条件，应当承担连带责任。证据4怀疑证据为被告伪造，证人没有相关证明材料证明其在医院护理原告。 本院认证如下：证据1真实有效，本院予以采信，但合理住院天数以司法鉴定结果为准。证据2缺少出具单位公章，本院同出具单位核实，该证据内容的表述不符合该单位日常的表述习惯，对证据2本院不予采信。证据3对宽甸县人民武装部证明原告曾系该单位协勤民兵事实部分予以采信，但该证据不能证明原告有固定收入或者近三年的平均收入。证据4中证人能正确表达自己的意思，证言阐述的基本事实互相可以印证，以上证言本院均予采信。 根据原、被告陈述和本院经审查认定的证据，认定事实如下：原告系宽甸武装部协勤民兵。2019年10月22日，原告通过同为协勤民兵的本组村民***介绍，在案外人***安排下，在原告居住地附近、第三人承建的边海防铁栅栏新建工程四标段项目“鸭江村东江哨所铁栅栏基础工程”修建护栏网，***负责记工，按天结算报酬，每天150元，待工程结束结算报酬。同日，被告丹建公司作为投保人为原告等人在中华联合财产保险股份有限公司丹东中心支公司投保了团体意外伤害保险。2019年10月23日，原告在施工地点被石头砸伤，到宽甸县中心医院住院治疗，共住院141天，2021年4月14日原告按照医生要求到宽甸骨科医院拆除骨折钢板固定物住院治疗6天，两次产生医疗费共计44228.22元。 2021年5月24日，原告就意外伤害损失向中华联合财产保险股份有限公司索赔并诉至本院，庭审中查明事发后被告***为原告垫付医疗费8000元，丹东市中级人民法院2022年2月18日作出终审判决，中华联合财产保险股份有限公司赔付**和43902.58元（其中医药费28902.58元）。 本案审理中，原告垫付鉴定费1129元对自己的伤残等级进行鉴定，2022年4月15日丹东市中医院法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，原告构成十级伤残。被告***垫付鉴定费800元对原告第一次住院的合理住院天数进行鉴定，原告自行前往营口市辽宁正大司法鉴定中心产生其他鉴定费用774.5元（交通费），2022年10月26日辽宁正大司法鉴定中心出具司法鉴定意见，原告第一次住院合理住院天数为3个月。 本院认为，本案为提供劳务者责任纠纷，本案的争议焦点归纳如下： 1.被告丹建公司和被告***对原告**和的损伤是否承担责任问题。 本案事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故应适用当时的法律规定。本院作出的（2020）辽0624民初3241号民事判决书已经确认，原告同丹建公司之间不存在劳动关系,故原告系与被告***之间形成的个人之间的劳务关系。原告主张适用法释[2003]20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定要求丹建公司承担赔偿责任，该司法解释此条规定与侵权责任法不一致，应适用侵权责任法的规定。《中华人民共和国侵权责任法》规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。故对于原告的损害应当根据原告与被告***各自的过错承担相应的责任，被告丹建公司对原告的损伤不承担赔偿责任。本案，原告虽是在从事与被告***的劳务中受伤，但受伤并非是因所从事的劳动所致，而是因意外山体落石，双方均无重大过错。被告***作为雇主应尽到相应的安全管理、教育义务，而原告长期生活工作在事发地附近，理应知道山边作业可能有滚石坠落，原告自己未尽到相应的安全注意义务，双方均存在一定的过错，结合原、被告过错的实际情况，同间考虑原告在为被告***工作中受伤，***应给予一定的补偿，本院确定被告***对原告的损失承担50%赔偿责任。 2.原告**和依法应予保护的损失的具体数额问题 **和所有的损失具体计算如下： 医药费部分，原告两次住院共花费44228.22元，本院另案判决保险公司承担28902.58元，故本案中原告的医疗费损失为15325.64元（44228.22元-28902.58元）。 护理费部分，原告第一次住院二级护理为87天，第二次住院二级护理为6天，共计93天。庭审中原告称由女儿负责护理，被告出具证人证言指派专人护理，结合庭审中双方陈述和相关证据，无法确定具体陪护工作由谁完成，本院确定2019年10月23日起至2019年12月25日在宽甸满族自治县中心医院住院期间的陪护由原、被告双方共同护理，费用仍然按照1人护理计算。护理费标准参照辽宁省2021年度居民服务、修理和其他服务业城镇在岗职工平均工资标准54151元计算，93天护理费为13797元（54151元÷365天×93天），其中二人共同护理部分为9346元，扣除由被告***派人护理部分4673元，对原告的护理费9124元予以确认。 住院伙食补助部分，经鉴定原告第一次住院合理天数为3个月，原告第二次住院6日，两次共住院96日，故本院确定原告伙食补助费为4800元（50元×96）。 残疾赔偿金部分，经鉴定原告构成十级伤残，按照辽宁省2021年全体居民人均可支配收入70224元（35112元×20年×10%）予以确认。 误工费部分，经鉴定，原告第一次住院合理天数为3个月。原告向本院提交的宽甸县人民武装部出具的情况说明，证明原告2019年11月至2020年2月四个月因伤未上岗协勤，协勤工资按上岗次数计算，结合出院医嘱原告的伤情需要康复锻炼，促进骨折愈合，本院确定原告在宽甸满族自治县中心医院住院治疗期间的误工时间为4个月120天。原告在宽甸骨科医院拆除骨折钢板固定物住院治疗6天，出院医嘱三周内勿沾水，本院确定此次治疗期间的误工时间为27天。综上本院确定原告的误工时间共计147天。原告未能提供其实际减少的收入证明，亦未提供证据证明其最近三年的平均收入情况，故本院参照辽宁省2021年全体居民人均可支配收入35112元计算原告的误工费为14141元（35112元÷365×147）。 住院期间交通费部分，按20元/天×93天=1860元予以确认。 精神损害赔偿部分，对原告主张5000元本院予以支持。 综上**和的实际损失为医药费15325.64元、护理费9124元、住院伙食补助4800元、伤残赔偿金70224元、误工费14141元、住院期间交通费1860元、精神损害赔偿金5000元，共计120474.64元。被告***承担50%责任应赔偿原告60237.32元。因***先期垫付了8000元，扣除后***应当赔偿**和各项损失52237.32元。 综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十二条、第二十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下： 1.被告***于本判决生效之日起十日内给付原告**和各项损失共计52237.32元。 2.驳回原告**和的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3425元，原告已经预交，由被告负担1106元，于本判决生效后七日内向宽甸满族自治县人民法院缴纳，逾期未交依法强制执行。由原告负担2319元，应退回1106元。鉴定费用2703.5元（原告垫付鉴定费1129元、交通费774.5元，被告垫付鉴定费800元），由原告负担787.25元，被告负担1916.25元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二三年一月五日 书记员　　***