丹东市建筑工程集团股份有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽06民终290号 上诉人（原审原告）：丹东市建筑工程集团股份有限公司，住所地辽宁省丹东市元宝区兴隆街12号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，辽宁博阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1969年2月4日出生，汉族，住辽宁省丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：**，辽宁万鹏律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1965年1月29日出生，汉族，住辽宁省丹东市元宝区。 原审第三人：***，男，1964年2月19日出生，汉族，住辽宁省丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：***，辽宁***师事务所律师。 上诉人丹东市建筑工程集团股份有限公司（以下简称丹建公司）因与被上诉人***、原审第三人***、***建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省丹东市振兴区人民法院于2020年12月11日作出（2020）辽0603民初3323号民事裁定，驳回丹建公司的起诉。丹建公司不服该裁定上诉至本院，本院于2021年3月17日作出（2021）辽06民终666号民事裁定，撤销辽宁省丹东市振兴区人民法院（2020）辽0603民初3323号民事裁定，指令辽宁省丹东市振兴区人民法院审理。辽宁省丹东市振兴区人民法院于2021年12月14日作出（2021）辽0603民初5625号民事判决，上诉人丹建公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丹建公司的委托诉讼代理人**、被上诉人***的委托诉讼代理人**、原审第三人***、原审第三人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丹建公司上诉请求：撤销辽宁省丹东市振兴区人民法院（2021）辽0603民初5625号民事判决，改判支持丹建公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、基本事实：丹东汇友股份有限公司将案涉工程发包给丹建公司承建，丹建公司委托***全权负责施工。***得知后提出各种有利条件想尽办法承揽施工项目，并提供包括***在内的三个施工队，丹建公司和***对***、***提出的各种有利条件信以为真，丹建公司授权***与***签订了《主体工程承包协议书》，约定***垫资施工以及***用两处房屋抵顶施工队的人工费、***经手提供部分材料费。但***和***互相串通，明知建设单位没有拨款，***支付了前期的人工费，认为短时间内无法实现除人工费外的预期利益（劳务人员人工费提成和材料加价提成）。2020年9月15日开始以拖欠人工费为借口，索要***经手在丹建公司挂账的4627830.42元，由此双方发生纠纷，***、***唆使施工人员强行停工撤离施工现场。此后，双方多次通过信函交涉未果。2020年10月5日，丹建公司委托工程咨询单位及见证单位实地对前期工程量、质量进行清点。2020年9月下旬，丹建公司高价重新招聘其他施工队进行施工，同年10月初补签了《承包协议书》。10月12日，***阻挠施工，丹建公司提起本案诉讼。10月18日，丹建公司以《工程备忘录》方式连同相关工作进行安排，同时送达***和***等。12月12日，***授意***等人提供虚假的欠付劳务人员工资凭证向劳动稽查部门投诉，后经查实实为***和***提成。经丹建公司多次索要，发包方于2020年12月第一次支付部分工程款。二、一审判决认定事实错误。1、丹建公司委托***为案涉工程现场项目负责人。一审认定二者为挂靠关系是错误的。2、一审认定“***以新区书苑的小印鉴代表其签字”有误。3、***与***等三个施工队之间是内部的利益关系人关系。4、根据2020年9月10日、15日《施工日记》记载，已经停工。***殴打施工人员，应承担危害公共安全妨害正常生产经营的责任。5、《工程备忘录》为丹建公司内部分工及工作协调，并非合同性质。经***提议除其亲属垫付的资金外，为便于核算将包括***在内的三个施工队负责人承担的462万元记录在***名下，并无证据证明是***出资。6、抄送《工程备忘录》前，***等施工队已经停工多日。欠付人工费的责任不在于丹建公司，而是在于***没有履行垫资义务，***收到***支付的308万余元时未及时支付给劳务人员，***抵顶房屋没有及时过户变现。7、《工程备忘录》转送***和***，其内部产生了分歧。所谓“备忘录应当享有的债权”，实际合同相对人为***及三个施工队负责人，涉及的债务人包括丹东汇友股份有限公司、人力资源局。三、一审判决观点错误。***和***是一个利益的集合，***是施工人员所称的“老板”。***实际控制***在内的三个施工队，***是丹建公司的利益代表。***和***恶意串通，本应履行合同而故意不履行，将自己的违约过错利用农民工的身份故意推给丹建公司。***等人罢工发生在9月15日，而《工程备忘录》形成于10月18日。四、***存在根本违约，应与***承担连带责任。***终止履行协议的原因是：***告知无法继续与***合作。而《主体工程承包协议书》没有约定***、***之间存在纠纷是解除协议的条件。因此，***听命于***擅自解除协议并罢工，不存在免责或一审判决认定的“不构成违约”的约定或法定事由。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，丹建公司的上诉请求没有事实及法律依据，应予驳回，请求维持原判。***、***散伙后，《主体工程承包协议书》约定的工程款给付办法不能兑现，***要求***重新签订合同，但***拒绝。***、***发生纠纷被警方要求停工，在原工程款未给付且给付办法无法实现，又无新的合同约定的情况下，***无法继续施工。 ***述称，同意***的意见，请求驳回上诉，维持原判。 ***述称，同意丹建公司的上诉请求。 丹建公司向一审法院起诉请求：判令被告因擅自停工赔偿原告经济损失624585元；赔偿其他损失10万元（律师费、见证费、评估费）。 一审法院认定事实：2019年4月8日，以丹东汇友股份有限公司为发包人，以原告为承包人，双方签订建设施工合同一份，约定由原告承建丹东边境经济合作区新区书苑棚户区改造工程。同年5月15日，原告出具授权委托书一份，委托第三人***为该工程现场项目负责人，全权负责该工程1-4号楼等的施工技术、质量等所有管理工作。2019年9月30日，第三人***与被告签订《主体工程承包协议书》一份，协议约定：一、工程名称：丹东新区书院工程1#至4#楼、门卫工程；二、工期要求：2019年9月10日至2020年8月30日。如遇特殊情况、经***认可，工期可相应顺延；三、承包方式：包工不包料；四、拨款方式：此项目由被告垫款施工，其工程进度款可按建设单位拨款的时间节点进行拨付。原则上单位工程竣工前工程进度款拨付至70%，单位工程交工验收合格后再支付15%，其余款待双方结算单确认后除预留10%作为质保金及不可预见费外，其余额三个月内付清，回访费按规定返还不计利息。第三人***在该协议书发包人处签名，被告在该协议书承包人处签名，第三人***以“新区书苑”的小印鉴代表其签名。此后，被告带领施工队进场施工。但在施工过程中，两名第三人产生分歧，第三人***告知被告，因其无法继续与第三人***合作，故此前签订的《主体工程承包协议书》作废，原定的以***自有房屋抵顶工程款的约定不能兑现。2020年9月30日，原告及第三人***委***向被告发出律师函，提出被告于2020年9月16日擅自唆使所雇人员撤离施工现场，建议被告按照约定及时承担违约责任。被告于10月1日复函，提出因两名第三人散伙、第三人***撤出施工项目，导致《主体工程承包协议书》合同目的无法实现，故提出中止并解除原协议，如需继续合作，双方应另行签订新的承包协议并应及时结清已完成的工程款及提供后期能够及时支付工程款的担保。10月5日，第三人***复函答复被告，无论两名第三人是否存在何种法律关系，不影响《主体工程承包协议书》的履行，并通知被告施工队于2020年10月5日下午14点准时到场配合对解除协议前的工程量、质量、核定的现金价值进行评估审计，逾期视为放弃权利。但此后，并未完成上述评估工作，也未支付工程款。2020年10月10日，在施工现场，第三人***带领被告等施工队与第三人***带领的施工队发生冲突，导致警方介入，按警方要求，被告等工人停止施工。 后经多次协商，原告与两名第三人于2020年10月18日达成《工程备忘录》一份，确认了第三人***出资462万余元的事实，并对如何偿还该出资本金及利息进行了约定，同时约定对于被告擅自撤离施工现场后已完工程量需委托评估，第三人***应积极督促被告等人配合，做出评估结论后可在甲方拨付的工程款时给付。该备忘录同时抄送给了被告。该备忘录签订后，第三人***及被告施工队均撤出施工现场，但依据该备忘录应当享有的债权，第三人***至今未能实现，被告施工队的工人通过向劳动监察部门投诉的形式向原告追索了相应的劳务报酬。 第三人***与原告系挂靠关系。 一审法院认为，《工程备忘录》签订后，第三人***及被告即撤出案涉工程项目，案涉工程系第三人***挂靠在原告名下所承揽，在第三人***不持异议的情况下，原告可以提起本次诉讼，原告享有本案诉权。故该院对被告的该项辩解意见不予采纳。本案争议焦点系被告是否存在“擅自停工”的行为，是否构成违约。根据现有证据，被告系在第三人***告知其《主体工程承包协议书》中原承诺给付工程款的办法不能兑现及警方要求的情况下停工的，被告也曾提出与第三人***另行签订新的承包合同以期继续履行，但遭到第三人***拒绝。另《主体工程承包协议书》中约定用于抵顶工程款的房屋系第三人***自有房屋，两名第三人因究竟由谁撤场而发生冲突，以及工程备忘录中确认了第三人***实际出资462余万元的事实均可以印证被告及第三人***关于被告停工原因的陈述，那么在原工程款给付办法已经无法实现又没有新的付款约定的情况下让被告继续施工有违公平公正的交易秩序。综上所述，被告的停工行为不能构成违约，原告的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。 一审法院判决：驳回原告丹东市建筑工程集团股份有限公司的诉讼请求。案件受理费5523元，保全费5000元，合计10523元，由原告丹东市建筑工程集团股份有限公司承担（原告已预交）。 二审中，各方当事人未提供新证据。 本院经审理查明，***一方与***一方在施工现场发生纠纷的时间为2020年10月12日。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，***挂靠丹建公司施工建设案涉工程，并将案涉工程主体部分违法分包给没有施工资质的***，***与***签订的《主体工程承包协议书》无效。合同虽然无效，但对于施工过程中产生的停窝工损失，有过错的一方仍应当承担相应的赔偿责任。本案中，***主张因***、***之间产生纠纷，***明确告知***等三名实际施工人不履行关于以***名下房屋抵顶工程款的约定，在警方介入后***施工队被迫停工。丹建公司则主张***与***恶意串通，擅自停工。经查，案涉《工程备忘录》体现丹建公司、***认可***对案涉工程投入大量资金并同意返还，结合录音资料等相关证据，足以认定***与***合伙施工建设案涉工程的事实。依据《工程备忘录》及2020年10月12日《接报警登记表》可以证明***、***产生合伙纠纷的事实，结合***等人与***的信函往来，***主张因***、***合伙纠纷，***明确告知不履行以房抵顶工程款的约定导致最终***施工队停工撤场的事实具有高度可能性。而丹建公司主张***与***等施工队恶意串通、擅自停工则缺乏证据证明。本院经审查认为，在《主体工程承包协议书》履行过程中，发包方已明确不履行合同约定的付款方式，且发包方与承包方未就新的付款方式达成一致意见，在此情况下，应视为发包方有可能丧失履行债务的能力，由此产生的损失不能归责于承包方。同时考虑丹建公司主张的停工时间、停工损失亦缺乏充分有效的证据证明，故一审判决未支持丹建公司的诉讼请求并无不当。 综上所述，丹建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11046元，由丹东市建筑工程集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　张　策 审 判 员　*** 二〇二三年一月三十日 法官助理　*** 书 记 员　***