丹东市建筑工程集团股份有限公司与***建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽06民终266号 上诉人（原审原告）：丹东市建筑工程集团股份有限公司，住所地丹东市元宝区兴隆街12号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，辽宁博阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1980年11月3日出生，汉族，住东港市。 委托诉讼代理人：**，辽宁万鹏律师事务所律师。 第三人：***，男，1965年1月29日出生，汉族，住丹东市元宝区。 第三人：***，男，1964年2月19日出生，汉族，住丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：***，辽宁***师事务所律师。 上诉人丹东市建筑工程集团股份有限公司与被上诉人***，第三人***、***建设工程施工合同纠纷一案,丹东市振兴区人民法院作出（2020）辽0603民初3321号民事裁定书，丹东市建筑工程集团股份有限公司不服上诉至本院，本院作出（2021）辽06民终708号民事裁定书，裁定撤销丹东市振兴区人民法院（2020）辽0603民初3321号民事裁定书，指定该院审理。该院审理后作出（2021）辽0603民初3460号民事判决书，上诉人丹东市建筑工程集团股份有限公司对该判决不服，上诉至本院。本院于2022年2月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人丹东市建筑工程集团股份有限公司的委托诉讼代理人**，被上诉人***的委托诉讼代理人**，第三人***，第三人***的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 丹东市建筑工程集团股份有限公司上诉请求：撤销原审判决，支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：第一，一审事实认定错误。错误1：“两名第三人拟承揽工程并对于各自分工进行了初步约定”。事实上，第三人***得知第三人***为本工程项目的负责人后，提出诸多的优惠条件为其本人所在建筑公司下属施工队承揽工程。施工中第三人***掌控着被上诉人等三个施工队。一审所认定的“邀请”，实际上是“掌控”。错误2：一审认定“第三人***以‘新区书苑’的小印鉴代表其签字”。事实上，上诉人在施工中从来没有听说第三人***与工程有何种关系，‘新区书苑’是什么意思，上诉人不清楚，截止目前仅有第三人***及被上诉人的解读，一审却给予确认。错误3：一审认定“两名第三人产生分歧，第三人***告知被告，因其无法继续与第三人***合作，故此前签订的《钢筋承包协议书》作废，原定***自有的房屋抵顶工程款不能兑现”。事实上，第三人***在施工中掌控着被上诉人等三个施工队，不仅高价销售施工材料，人工费的提成，还想尽办法高价变现自己的房产。错误4：一审认定“2020年10月10日，在施工现场，第三人***带领被告等施工队与第三人***带领的施工队发生冲突，导致警方介入，按警方要求，被告等工人停止施工”。事实上，2020年9月15日《施工日记》记载，“钢筋人员不足，其他班组处于停工状态”。2020年9月10日《施工日记》记载：“现场停工，***领工人在钢筋场地不让干活，钢筋场地电表箱10个全部上锁(***上的)，现场无法施工”。第三人***殴打施工人员***等三人，经调解赔偿后暂停追究第三人***的法律责任，但不排除应承担危害公共安全妨害正常生产经营的责任。错误5：一审认定“后经协商原告与两名第三人于2020年10月18日达成《工程备忘录》，确认第三人***出资462万余元的事实”。事实上，《工程备忘录》为上诉人内部分工及工作协调，不具有合同的性质。施工中没有任何的原始单据直接证明第三人***出资。错误6：一审认定“该备忘录同时抄送给被告，该备忘录签字后，第三人***及被告施工队均撤出施工现场”。事实上，包括被上诉人在内的三个施工队，于2020年9月15日起已经罢工，不仅《施工日记》可以证明，而且《劳务人员工资确认单》对三个施工队人员问卷调查也可以证实被上诉人与第三人***唆使劳务人员罢工的事实。且在2020年9月7日和8日，第三人***收到第三人***支付的308万余元时(包括人工费)也未及时支付给劳务人员，第三人***抵顶的房屋没有及时过户变现。错误7：一审认定“依据备忘录应当享有的债权，第三人***至今没有实现，被告施工队的工人通过向劳动监察部门投诉的形式向原告追索相应的劳务报酬”。事实上，《工程备忘录》转送第三人***和被上诉人，随后第三人***和被上诉人唆使施工队人员伪造欠付人工费，模仿人员签字，虚构《钢筋承包协议书》中被上诉人相关内容，向劳动监察部门投诉。第二，一审观点是错误的：一审认为被告系第三人***告知其《钢筋承包协议书》中原承诺付工程款的办法不能兑现警方要求的情况下停工的，被告也曾提出与第三人***另行签订新的承包协议，……遭到拒绝，……《工程备忘录》确定第三人***实际出资460万余元可以认证被告及第三人***停工原因。事实上，被上诉人与第三人***恶意串通，本应履行合同而故意不履行，将自己的违约及过错利用农民工的身份推给上诉人。第三，被上诉人存在根本违约且因与第三人***应承担连带责任。《钢筋承包协议书》相对人是上诉人和被上诉人。一审查明的“第三人***告知被告，因其无法继续与第三人***合作，故此前签订的《钢筋承包协议书》作废”已说明了被上诉人终止履行协议的原因是“第三人***告知无法继续与第三人***合作”。《钢筋承包协议书》没有约定本案两名第三人之间存在纠纷是解除协议的条件，不存在免责或一审认定的“不构成违约”的约定或法定事由。其未按照《钢筋承包协议书》约定履行义务，擅自借口罢工，其造成的损失应当按照《钢筋承包协议书》的约定承担不利后果。第三人***与被上诉人承担连带责任有***。 ***辩称，原审判决所认定的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，二审法院应驳回上诉，维持原判。两名第三人散伙后，被上诉人与***签订的钢筋工程承包协议中工程款的给付办法不能兑现，被上诉人要求***重新签订合同，但其拒绝。两名第三人发生纠纷被警方要求停工，***明确表示不与被上诉人重新订立合同，在原工程款未给付且给付办法无法实现，又无新的合同约定的情况下，被上诉人无法继续施工，故上诉人的上诉理由不能成立。 ***述称，同意上诉人的上诉请求。 ***述称，同意被上诉人的意见，请求驳回上诉，维持原判。 丹东市建筑工程集团股份有限公司向一审法院起诉请求：1、被告赔偿擅自停工给原告造成的经济损失146475元；2、被告赔偿其他损失86260元。 一审法院认定事实：两名第三人拟承揽工程并对于各自分工进行了初步约定。第三人***与被告以往存在合作关系，故邀请被告继续参与其即将承揽的新工程。2019年4月8日，以丹东汇友股份有限公司为发包人，以原告为承包人，双方签订建设施工合同一份，约定由原告承建丹东边境经济合作区新区书苑棚户区改造工程。该工程实际系两名第三人前述所议工程。同年5月15日，原告出具授权委托书一份，委托第三人***为该工程现场项目负责人，全权负责该工程1-4号楼等的施工技术、质量等所有管理工作。同年11月，以原告为发包人，以被告为承包人，双方签订《钢筋工程承包协议书》一份，约定被告以包工不包料的形式承包1-4号楼及门卫维护工程的钢筋制作安装，双方对工期、单价、工程量、违约责任等内容进行了约定，第三人***在该协议书发包人处签名，第三人***以“新区书苑”的小印鉴代表其签名。此后，被告带领施工队进场施工。但在施工过程中，两名第三人产生分歧，第三人***告知被告，因其无法继续与第三人***合作，故此前签订的《钢筋工程承包协议书》作废，原定的以***自有房屋抵顶工程款的约定不能兑现。2020年9月30日，原告及第三人***委***向被告发出律师函，提出被告于2020年9月16日擅自唆使所雇人员撤离施工现场，建议被告按照约定及时承担违约责任。被告于10月1日复函，提出因两名第三人散伙、第三人***撤出施工项目，导致《钢筋工程承包协议书》合同目的无法实现，故提出中止并解除原协议，如需继续合作，双方应另行签订新的承包协议并应及时结清已完成的工程款及提供后期能够及时支付工程款的担保。10月5日，第三人***复函答复被告，无论两名第三人是否存在何种法律关系，不影响《钢筋工程承包协议书》的履行，并通知被告施工队于2020年10月5日下午14点准时到场配合对解除协议前的工程量、质量、核定的现金价值进行评估审计，逾期视为放弃权利。但此后，并未完成上述评估工作，也未支付工程款。2020年10月10日，在施工现场，第三人***带领被告等施工队与第三人***带领的施工队发生冲突，导致警方介入，按警方要求，被告等工人停止施工。后经多次协商，原告与两名第三人于2020年10月18日达成《工程备忘录》一份，确认了第三人***出资462万余元的事实，并对如何偿还该出资本金及利息进行了约定，同时约定对于被告擅自撤离施工现场后已完工程量需委托评估，第三人***应积极督促被告等人配合，做出评估结论后可在甲方拨付的工程款时给付。该备忘录同时抄送给了被告。该备忘录签订后，第三人***及被告施工队均撤出施工现场，但依据该备忘录应当享有的债权，第三人***至今未能实现，被告施工队的工人通过向劳动监察部门投诉的形式向原告追索了相应的劳务报酬。 一审法院认为：工程备忘录签订后，第三人***及被告即撤出涉案工程项目，若该工程系第三人***挂靠在原告名下所承揽，那么第三人***同意原告提起本次诉讼，此系第三人对自己权利的让渡，被告及第三人***无权干涉，故原告享有本案诉权，该院对被告的该项辩解意见不予采纳。本案争议焦点系被告是否存在“擅自停工”的行为，是否构成违约。根据现有证据，被告系在第三人***告知其《钢筋工程承包协议书》中原承诺给付工程款的办法不能兑现且警方要求的情况下停工的，被告也曾提出与第三人***另行签订新的承包合同以期继续履行，但遭到第三人***拒绝。另《钢筋工程承包协议书》中约定用于抵顶工程款的房屋系第三人***自有房屋，两名第三人因究竟由谁撤场而发生冲突，以及工程备忘录中确认了第三人***实际出资460余万元的事实均可以印证被告及第三人***关于被告停工原因的陈述，那么在原工程款给付办法已经无法实现又没有新的付款约定的情况下让被告继续施工的确有违公***的交易秩序。 一审法院判决：驳回原告丹东市建筑工程集团股份有限公司的诉讼请求。案件受理费4998元，保全费5000元，合计9998元，由原告丹东市建筑工程集团股份有限公司承担。 二审期间，各方当事人均未提供新证据。 本院经审理查明，***一方与***一方在施工现场发生纠纷的时间为2020年10月12日。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，第三人***挂靠上诉人公司施工建设案涉工程，并将案涉工程主体部分违法分包给没有施工资质的被上诉人***，第三人***与被上诉人***签订的《主体工程承包协议书》无效。合同虽然无效，但对于施工过程中产生的停窝工损失，有过错的一方仍应当承担相应的赔偿责任。本案中，被上诉人***主张因第三人***、***之间产生纠纷，第三人***明确告知被上诉人***等三名实际施工人不履行关于以第三人***名下两套房屋抵顶工程款的约定，在警方介入后被上诉人***施工队被迫停工。上诉人公司则主张被上诉人***与第三人***恶意串通，擅自停工。经查，案涉《工程备忘录》体现上诉人公司、第三人***认可第三人***对案涉工程投入大量资金并同意返还，结合录音资料等相关证据，足以认定第三人***与第三人***合伙施工建设案涉工程的事实。依据《工程备忘录》及2020年10月12日《接报警登记表》可以证明第三人***、***产生合伙纠纷的事实，结合被上诉人***等人与第三人***的信函往来，被上诉人***主张因第三人***、***合伙纠纷，第三人***明确告知不履行以房抵顶工程款的约定导致最终被上诉人***施工队停工撤场的事实具有高度可能性。而上诉人公司主张第三人***与被上诉人***等施工队恶意串通、擅自停工则缺乏证据证明。本院经审查认为，在《主体工程承包协议书》履行过程中，发包方已明确不履行合同约定的付款方式，且发包方与承包方未就新的付款方式达成一致意见，在此情况下，应视为发包方有可能丧失履行债务的能力，由此产生的损失不能归责于承包方。同时考虑上诉人公司主张的停工时间、停工损失亦缺乏充分有效的证据证明，故一审判决未支持上诉人公司的诉讼请求并无不当。 综上所述，上诉人公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4998元，由丹东市建筑工程集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　关　爽 二〇二三年二月二日 法官助理　王　杨 书 记 员　***