***与***、辽宁虎跃（丹东）客运有限公司等合同纠纷二审判决书

辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽06民终1135号 上诉人（原审被告）：***，男，1960年2月20日出生，满族，住辽宁省丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：***，辽***律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1962年2月8日出生，汉族，住辽宁省丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：**，丹东市元宝区宏辉法律服务所法律工作者。 原审被告：辽宁虎跃（丹东）客运有限公司，住所地辽宁省丹东市元宝区八道东路1号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，辽宁中天律师事务所律师。 原审被告：辽宁茂源建筑工程有限公司，住所地辽宁省宽甸满族自治县宽甸镇新兴东街（茂源新城A区4#楼一、二层150、250号）。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁精华律师事务所律师。 原审被告：***，男，1961年5月14日出生，汉族，住辽宁省丹东市元宝区。 原审被告：***，男，1971年11月14日，汉族，住辽宁省东港市。 原审被告：丹东市建筑工程集团股份有限公司，住所地辽宁省丹东市元宝区兴隆街12号。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人***因与被上诉人***及原审被告辽宁虎跃（丹东）客运有限公司（以下简称虎跃公司）、辽宁茂源建筑工程有限公司（以下简称茂源公司）、***、***、丹东市建筑工程集团股份有限公司（以下简称丹建公司）合同纠纷一案，丹东市振兴区人民法院于2019年9月9日作出（2019）辽0603民初910号民事判决，宣判后，***不服提起上诉。本院于2019年12月22日作出（2019）辽06民终2111号民事裁定，将案件发回丹东市振兴区人民法院重审。丹东市振兴区人民法院于2021年11月13日作出（2020）辽0603民初1254号民事判决，上诉人***不服，向本院提起上诉。本院于2022年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销辽宁省丹东市振兴区人民法院（2020）辽0603民初1254号民事判决书第一项；二、依法确认被上诉人***系实际施工人,驳回***的诉讼请求；三、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：原审认定事实和适用法律错误，具体如下：一、原审判决认定上诉人***是案涉工程的实际施工人,属于事实认定错误。案涉永昌大市场改造工程的建设单位是虎跃公司,总承包单位分别是丹建公司、茂源公司。在丹建公司承包施工期间,所有的工程签证也都是由***签字完成的,所有的工程款都是丹建公司直接支付给***的,由***掌控分配,均与上诉人***无关,上诉人***与丹建公司也没有签订转包合同及协议。原审判决认定上诉人是实际施工人没有任何事实依据。丹建公司于2016年9月14日和虎跃公司解除施工合同后,茂源公司与虎跃公司重新签订了施工合同,上诉人***也没有与茂源公司签订任何形式的“挂靠”协议或转包、分包合同,茂源公司是与***签订的转包合同,***是该期间的实际施工人。上诉人***在茂源公司承包期间,虽然参与了部分工作,但系作为***的朋友参与的,并不是实际施工人的身份。二、原审判决认定的2016年8月10日的协议书不具有真实性，不能作为上诉人***支付给被上诉人***劳动报酬的证据使用,上诉人***不应向***支付所谓的“报酬28万元”。该协议书共2页,经鉴定,鉴定意见是第1页与第2页不是一台打印机一次形成,第1页与第2页行间距不同,这一事实证明***出示的协议书不具有真实性,原审判决仅认为这只是形式要件的辩解,并未对该材料内容进行举证反驳,不予采纳辩解也是错误的。因为:1、被上诉人***起诉上诉人***委托合同纠纷一案,已经丹东市振兴区人民法院（2019）辽0603民初910号民事判决、丹东市中级人民法院（2019）辽06民终2111号民事裁定书发回重审,认为（2019）辽0603民初910号民事判决认定事实不清,要求查明:上诉人***是否是本案的实际施工人,并追加丹建公司、***、***参加诉讼。但是振兴区人民法院在重审时作出（2020）辽0603民初1254号民事判决,并未对上述事实进行查明,仅以上诉人没有对协议书内容进行举证反驳(实际已有庭审证据已经足以证明)为由,仍然依据发回重审前的证据,确认上诉人***为实际施工人,判决***承担被上诉人***主张的所谓“报酬28万元”,缺乏事实根据和法律依据。2、退一步讲,如果上诉人与被上诉人签订的协议书内容是真实的,上诉人***也不应当承担给付责任。上诉人***与被上诉人***签订的“不能作为证据使用的”协议书第2页虽然写明:“应支付给乙方劳动报酬30万元，其中2017年春节前支付20万元，工程完工后一年支付10万元，以上劳动报酬从虎跃向丹建拨付的工程款里支付。”但是,在第一阶段丹建公司承包案涉工程时,所有的工程量签证、财务结算签字、工程款收付,都是被上诉人***签字、领取的,如果该协议约定的报酬存在,那么被上诉人也应已经直接领取了,不存在上诉人欠付的问题,原审判决认定事实和适用法律错误。 ***辩称，上诉人的上诉请求不成立，请求驳回上诉，维持原判。具体如下：一、被上诉人与上诉人于2016年8月10日签订的协议系双方真实意思表示，合法有效，受法律保护。***是根据与上诉人签订的委托协议参与案涉工程的相关事宜。现工程已经竣工交付使用，上诉人只支付了***30万元报酬中的2万元，尚欠28万元没有支付。上诉人与***签订的协议，第1、2页虽然不是一次性打印形成的，但上诉人对协议的内容并无异议，且被上诉人对形成过程已作出合理解释。***提供了充分的证据证明其参与了案涉工程的施工，并按照协议书约定开展工作。对此，上诉人亦未提出反驳证据。二、上诉人系案涉工程的实际施工人，证据充分，***出示的工程结算单以及相关财务票据等书面材料能够确认上诉人在案涉工程的施工中担任主要角色，结合证人**、**语言及录音等证据，能够证明在***参与施工过程中上诉人是实际施工人。 虎跃公司述称，尊重一审法院查明的有关案涉工程实际施工人的事实。本案基础的法律关系是上诉人与被上诉人之间的委托合同关系，被上诉人获得的相应报酬是基于委托合同，被上诉人不是案涉工程的实际施工人，其无权要求虎跃公司承担连带给付责任。 茂源公司、***、***、丹建公司均未发表陈述意见。 ***向一审法院起诉请求：被告***给付劳务费28万元及利息（以28万为本金，自2018年11月14日起至实际给付之日止，按照人民银行贷款利率计算）。被告虎跃公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任，被告茂源公司对被告***负担款项承担连带给付责任。 一审法院认定事实：2016年8月10日，原告（乙方）与被告***（甲方）签订《协议书》一份，协议约定：甲乙双方经过协商达成共识，签订永昌大市场改造工程利益分配、劳动报酬及分工事宜，1、由丹建集团总承包，甲方施工的虎跃公司承建的永昌大市场改造工程，乙方只负责协调虎跃和丹建与现场三方面关系理顺，施工现场的安全质量文明施工。亏盈及各种风险与乙方没有任何关系。乙方负责沟通丹建、虎跃方面的施工问题，但甲方必须提前2天以书面的形式给乙方提出申请联系虎跃与丹建施工的事宜。甲方给付乙方劳动报酬从运作该项目算起（即2015年9月-2016年12月）为止；2、甲方应支付乙方劳动报酬30万元，其中，2017年春节前支付20万元，工程完工后一年支付10万元，以上劳动报酬从虎跃向丹建拨付的工程款里支付；3、乙方负责协调丹建集团收取管理费不超过0.5%，负责工程拨付及提取工作，甲方负责所有材料费必须开增值税发票及其他费用发票，交付丹建；4、现场发生所有劳务费在工程完工后必须付清。如农民工劳务费没有付清，乙方有权在虎跃拨付工程款中直接付给所欠工资；5、以上协议双方共同遵守。未尽事宜双方协商解决。如有违约不按本协议履行义务，可到振兴区人民法院起诉。 2016年7月27日，被告虎跃公司与被告丹建公司签订《永昌市场改造施工合同》，约定由被告丹建公司承包永昌市场改造工程。2016年9月14日，被告丹建公司向被告虎跃公司出具《关于终止永昌市场改造施工合同的函》，多次催告虎跃公司提供政府相关部门批准该项目的合法手续，但至今没有收到，特函告虎跃公司终止双方签订的《永昌市场改造施工合同》，在此前已施工的项目由被告丹建公司负责，待双方清算完后移交虎跃公司。同日，被告虎跃公司收到该函。 2016年9月16日，被告虎跃公司与被告茂源公司签订《永昌大市场改造工程施工合同》，约定：工程内容2016年9月16日，被告虎跃公司与被告丹建公司解除了永昌大市场改造工程施工合同，解除合同后剩余的工程由被告茂源公司承包施工等。 经被告***申请，丹东市中级人民法院委托大连恒锐物证司法鉴定所对2016年10月18日《收据存根》中单位**处***签名是否是本人书写以及对2017年8月6日《工程结算单》和2017年4月27日《工程结算单》中经办人处***签名是否本人书写进行鉴定，并于2021年7月20日作出大恒物鉴[2021]第94号鉴定意见司法鉴定意见书，结论为：1、2016年10月18日《收据存根》中单位**处***签名是本人书写；2、2017年8月6日《工程结算单》中经办人处***签名是本人书写；3、2017年4月27日《工程结算单》中经办人处***签名是本人书写。同日，大连恒锐物证司法鉴定所对被告***申请的2016年8月10日《协议书》第一页和第二页是否一次性打印形成、是否是同一台打印机打印形成、是否是同一批次纸张进行鉴定，并作出大恒物鉴[2021]第95号司法鉴定意见书，结论为：1、2016年8月10日《协议书》第一页和第二页不是一次性打印形成；2、2016年8月10日《协议书》第一页和第二页不是同一台打印机打印形成；3、2016年8月10日《协议书》第一页和第二页无法确认是否同一批次纸张。被告***花费鉴定费9900元。 2017年4月27日，被告***作为被告丹建公司的经办人与案外人丹东市启隆钢构网架有限公司签订《工程结算单》，载明：丹东永昌大市场改造工程1-A轴至1-D轴钢结构彩板工程合同金额89万元，被告丹建公司已付款89万元全部结清。 2017年8月6日，被告***作为被告茂源公司的经办人与案外人丹东市启隆钢构网架有限公司签订《工程结算单》，载明：丹东永昌大市场改造工程1-A轴至1-D轴钢结构彩板工程合同金额45万元，被告茂源公司已付款16万元，尚欠29万元。 案涉工程中的永昌市场于2016年12月底施工完毕，于2017年1月18日投入使用。案涉工程中的永昌市场办公室楼于2017年9月施工完毕，于2017年10月投入使用。该工程在施工过程中，被告***参与实际施工，并与该工程存在利益关系。被告***已经给付原告报酬2万元，尚欠28万元至今未予给付。 一审法院认为：原告已经按照《协议书》约定完成了约定事项，被告***应当按照约定给付相应报酬，故原告请求被告***给付28万元的诉讼请求一审法院予以支持。关于原告主张的逾期给付利息一节，一审法院审查认为，原、被告约定报酬最后一笔于工程完工一年后给付，但因客观原因案涉工程一直未竣工验收，但已经实际使用，结合本案的实际情况，一审法院酌定自本案的第一次立案起诉之日为逾期利息起算日，按照中国人民银行的相关利率标准确定其逾期利息损失。关于原告要求被告虎跃公司、被告茂源公司承担连带责任一节，因原告在涉案工程中既非实际施工人，也非农民工身份，其主张没有事实根据和法律依据，故一审法院不予支持。被告***提出的关于案涉协议书的第一页和第二页不是一次性打印形成以及不是同一台打印机打印形成，故不认可该协议书真实性的辩解意见，一审法院审查认为，被告***在原审庭审时对该材料内容的真实性予以认可，原告对于协议书第一页和第二页不是一次性打印形成以及不是同一台打印机形成的原因也予以了解释，现被告***仅从证据材料的形式要件进行辩解，而未对该材料内容进行举证反驳，故该辩解意见不予采纳。被告***提出的关于案涉协议书并未实际履行的辩解意见，一审法院审查认为，原告已经出示相关证据证明其参与了案涉工程的施工，并按照《协议书》约定开展工作，对此被告***未提供证据予以反驳，故该辩解意见不予采纳。关于被告***是否是案涉工程的实际施工人一节，一审法院审查认为，原告出示的《工程结算单》以及相关财务票据等书面材料能够确认被告***在案涉工程的施工中担任重要角色，结合证人**、**证言及录音等证据，能够证明在原告参与施工的过程中被告***是实际施工人。另外，经过司法鉴定确认，被告***在庭审中对关键书证有不诚信的陈述，被告***应对其相关辩解意见提供充分证据，现其未能提供相应证据，故被告***的辩解意见一审法院不予采纳。 一审法院判决：被告***于一审判决生效后5日内给付原告***报酬28万元及利息（以28万元为本金，自2019年4月9日之日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至全部给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）;驳回原告***其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6400元，保全费1520元，鉴定费9900元，合计17820元，由被告***负担；公告费1200元由原告***负担（原告已预交9120元，被告***已预交9900元）。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人***提出的其不是实际施工人的问题，经查，实际施工人是指在建设工程施工合同纠纷案件中无效合同的承包人、转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人及在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位和个人，即最终投入了资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。在被上诉人***提交的丹建公司、茂源公司分别与丹东启隆钢结构网架有限公司签订的《工程结算单》中，上诉人分别以丹建公司、茂源公司的经办人身份签约，结合相关财务票据等书面材料和证人**、**的证言，特别是被上诉人***提交的录音资料，这些证据相互印证，足以证明在***参与施工的过程中***是相应的实际施工人。虽然***否认其在前述《工程结算单》及相关财务票据上签字，但是经过司法鉴定确认，该签字确系***所写。鉴于***对关键书证有不诚信的陈述且未提交相应的反驳证据，故其该项上诉理由本院不予采纳。 关于上诉人***提出的2016年8月10日的《协议书》不具有真实性，不能作为上诉人支付给被上诉人劳动报酬的证据使用的问题。经查，虽然该《协议书》的第一页和第二页不是一次性打印形成以及不是同一台打印机形成的，但是***对此进行了合理的解释，在该市场改造项目实施过程中，***按照***的要求履行了约定义务，*****在原审庭审时对该材料内容的真实性予以认可，故上诉人***仅从证据材料的形式要件对协议约定内容予以否认缺乏事实根据，本院不予支持。 关于上诉人***提出的即使其与被上诉人签订的《协议书》内容真实,被上诉人也应按照约定已经直接从虎跃公司向丹建公司拨付的工程款里领取,不存在上诉人欠付劳动报酬的问题。经查，该协议第二个约定条款的完整内容为“甲方应支付给乙方劳动报酬30万元,其中2017年春节前支付20万元,工程完工后一年支付10万元,以上劳动报酬从虎跃向丹建拨付的工程款里支付。”从该约定条款中可以看出，被上诉人***所应得的劳动报酬的支付主体是上诉人***，在丹建公司致函虎跃公司终止施工合同后，上诉人又于2017年9月1日和9月20日二次给付***劳动报酬共20000元，故上诉人的此项上诉理由本院亦不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5500元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年一月二十八日 法官助理　*** 书 记 员　***