湖北优利机电有限公司与湖北华维钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

湖北省孝感市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂09民终1765号

上诉人（原审被告）：湖北优利机电有限公司。住所地：湖北省孝感市经济开发区孝天工业园东部产业园。

法定代表人：邹奇春，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：付耀明，该公司员工。

委托诉讼代理人：柳永进，湖北正堂律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖北华维钢结构有限公司。住所地：湖北省孝感市孝南经济开发区龙宫村福龙南路。

法定代表人：万建华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：叶红英，湖北锡爱律师事务所律师。

上诉人湖北优利机电有限公司（以下简称优利公司）因与被上诉人湖北华维钢结构有限公司（以下简称华维公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖北优利机电有限公司不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2019）鄂0902民初2584号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月13日作出（2020）鄂09民终5号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。湖北省孝感市孝南区人民法院于2020年5月14日重新立案，于2021年5月13日作出（2020）鄂0902民初1115号民事判决，湖北优利机电有限公司不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2020）鄂0902民初1115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

优利公司上诉请求：1.撤销湖北省孝感市孝南区人民法院(2020)鄂0902民初1115号民事判决，依法裁定中止审理或改判驳回华维公司一审的全部诉讼请求；2.判令华维公司承担鉴定费用8000元；3.判令华维公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由:一、案涉工程尚未竣工，双方当事人在此情形下并未对工程进行结算，本案主要证据缺失，原审判决认定事实不清，贵院应当在查明事实的情况下予以改判。根据双方合同约定，优利公司给付华维公司的工程款系按阶段给付，但在本案中，优利公司最初给付比例并非双方所约定的30%，在此情形下，华维公司仍对案涉工程进行施工交付，双方明显以行为达成了新的合意，应当视为对原合同的变更，故而优利公司并不存在违约行为。在双方已对原合同进行实际变更的情形下，华维公司未能按期完工，交付完整的案涉工程，明显系违约行为。故华维公司诉至法院要求解除案涉合同并要求优利公司给付工程款的行为属于行使司法解除权的行为，其应当向优利公司承担违约责任。另，由于案涉工程尚未完工，且双方已在实际履行的过程中对原合同内容进行了实质变更，则优利公司应当支付给华维公司的工程价款应当经双方结算确定。而在本案中，华维公司的诉请金额系由其单方计算而得，未经优利公司认可，不应当对优利公司产生法律效力。原审法院在主要证据缺失的情况下判令优利公司向华维公司支付913866元工程款及相关利息，明显系认定事实不清的行为，贵院应当在查明案件事实的情况下予以改判驳回华维公司一审全部诉讼请求。二、原审判决程序违法，贵院应当予以纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条规定，诉讼参与人或者其他人有以下行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的......本案中，华维公司在原审过程中提供的证据三《工程付款协议书》，经法院委托司法鉴定机构鉴定，该协议书上的“湖北优利机电有限公司”印章与工商登记及《工程合同》印章不一致。华维公司上述行为明显系伪造重要证据，妨碍人民法院审理案件的行为，但原审法院在判决中并未对上述行为进行相关表述或处理明显属程序违法。三、本案涉及刑事犯罪，贵院应当裁定中止事理。依法将相关村料移送公安机关进行立案侦查。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定，有下列情形之一的，中止诉讼：……(五)本案必须以另案的审理结果为依据，而另一案尚未审结……中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。具体到本案中，华维公司在原审过程中提供一份《工程付款协议书》，经法院委托司法鉴定机构鉴定，该协议书上的“湖北优利机电有限公司”印章与工商登记及《工程合同》印章不一致。华维公司涉嫌《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，案件调查结果亦对本案存在影响，贵院应当裁定中止审理，依法将本案相关材料移送公安立案侦查。综上，本案涉嫌刑事犯罪，贵院应当裁定中止审理并将相关材料移送公安机关立案侦查。即使贵院认为另案(华维公司涉嫌刑事犯罪)结果对本案结果并无影响，本案中华维公司亦存在主要证据缺失的问题，导致原审法院认定事实不清，贵院应当在查明事实的前提下依法驳回华维公司一审全部诉讼请求。

华维公司辩称，一、双方签订的《工程付款协议书》上盖章虽经鉴定与登记盖章不一致，委托代理人梁辉三与原《工程合同》中系同一个人。构成表见代理，双方对于工程结算内容依法应予以认可。1.华维公司在签订合同时没有实质审查加盖公章是否与备案公章一致的义务。司法实践中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章等这些情形并不鲜见。2.原《工程合同》中委托代理人与《工程付款协议书》中委托代理人梁辉三是同一个人，致使华维公司有理由相信行为人有代理权，代理行为有效。至于委托代理人是否仍在优利公司处履职，华维公司无从知晓。二、涉案工程尚未竣工，责任在于优利公司，因优利公司自合同签订后一直未按合同约定的时间节点支付工程款，致使工期一再延误，直至2017年完工并交付优利公司投入使用。1.优利公司未按合同约定时间节点支付工程款，却辩称为合同变更，不违约；而华维公司未按期完工交付涉案工程，系违约行为。属于典型同一合同，双重标准。2.华维公司自始至终从未向法院提出过解除案涉合同的诉请。3.优利公司明知涉案工程没有竣工仍自2017年投入使用至今，视为自认。(工程已验收合格:正是由于自己未按合同约定时间节点支付工程款，对于未竣工部分认可。)4.优利公司接收工程后一直拖延组织验收、进行结算，以达到恶意无限期拖欠支付工程款的目的非常明显；双方签订的《工程合同》中工程价款是以固定价乘以固定面积计算出的，为固定价格合同。双方签订的《工程付款协议书》对工程进行结算确认，华维公司也主动对案涉工程未施工的部分予以核减后，优利公司仍继续支付部分工程款，视为对未完工核减部分予以认可。优利公司也从未提交任何证据予以反驳。优利公司一再以案涉工程未竣工，对双方结算行为擅自否认，致使该案经过漫长的诉讼过程，造成不必要的司法资源浪费，助长了恶意拖欠工程款、不诚信等不良社会风气的形成。二、原审判决程序合法，鉴定费用不应由华维公司承担。经鉴定《工程付款协议书》上盖章与登记盖章不致，责任在于优利公司。首先华维公司没有审查盖章与备案公章是否一致的义务；其次印章只有优利公司自行保管。出现上述情况正是由于优利公司自身管理不规范所致。何来华维公司明显伪造证据之说？优利公司提出鉴定时原审法官曾同其释明过，可优利公司却执意要求鉴定，鉴定证实《工程合同》中的印章是真实无疑的。优利公司单方执意要求鉴定，就应承担对其不利的风险和后果。三、本案中华维公司是明显受害者，从未涉嫌任何刑事犯罪。相反华维公司还积极主动配合公安机关调查，可直至如今均未收到过公安机关刑事犯罪立案材料。即便本案中印章真的涉嫌刑事犯罪，与本案建设工程施工合同纠纷不属于同一法律关系，本案审理也不以刑事案件的结果为依据，因而本案无需中止审理。综上，华维公司自2018起诉至今，优利公司法定代表人频繁更换，显而易见，优利公司管理混乱，以上述各种借口，达到恶意无限期拖延支付工程款目的明显。结合上述事实及相关法律规定，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。优利公司的上诉请求无事实与法律依据，二审法院应在查明事实的基础上作出客观公正判决，以达到法律效果和社会效果的统一。依法应当驳回优利公司的上诉请求。

华维公司向一审法院起诉请求：一、判令优利公司支付所拖欠的工程款913866元并承担逾期付款利息55064元（自2018年1月31日至履行完毕期间参照中国人民银行同类人民币贷款基准利率计算利息）；二、本案诉讼费用及其它一切费用均由优利公司承担。

一审法院认定事实：2013年12月9日，华维公司与优利公司签订了一份《工程合同》，合同约定工程名称为湖北优利机电有限公司新建厂房、湖北海沃州有限公司新建厂房，工程地点在孝天工业园，工程范围为设计图纸范围内的钢结构工程，建筑面积及价款为湖北优利机电有限公司新建厂房3509.2平方米，每平方米285元，合计1000122元；湖北海沃州有限公司新建厂房3199.13平方米，每平方米285元，合计911752元；总计1911874元。付款方式约定合同签订后甲方（优利公司）付款30%，钢结构主构件进场安装后再付30%，檩条、彩钢进场安装后再付30%，工程竣工验收后再付5%，剩余5%作为质保金，一年期满后七日内付清，该合同还对其他事项等进行了约定。合同签订后，华维公司对案涉钢结构工程进行了施工，并于2017年完工，优利公司对案涉工程已经投入使用。工程施工过程中优利公司于2013年12月20日支付300000元，于2014年3月24日支付300000元，于2015年2月7日支付100000元，于2018年10月24日支付50000元，于2019年2月3日支付20000元，优利公司合计支付华维公司工程款770000元。华维公司对于合同约定的固定价款1911874元核减未施工部分228008元，余款913866元优利公司未支付。为索要案涉工程款，华维公司于2018年向一审法院提起诉讼，于2018年3月28日撤回起诉。为索要剩余工程款，华维公司再次诉至法院。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。华维公司与优利公司签订的《工程合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强行性规定，该合同合法有效。该合同对工程名称，范围、面积、价款及支付时间均进行了约定，从该合同约定的工程价款、面积看，双方是以固定价乘以固定面积约定的工程价款。华维公司施工的钢结构工程于2017年完工并交付优利公司投入使用，优利公司理应按照合同约定的价款支付工程款。优利公司抗辩不应承担海沃洲钢结构的工程款，因湖北海沃州有限公司新建厂房工程系双方合同约定的工程项目且施工完毕并予以交付使用，优利公司的抗辩与事实不符，于法无据，故一审法院依法未予采纳；对其抗辩工程未竣工验收及价款未结算的理由，根据双方合同约定：“没有组织验收，甲方开始使用，则视为本工程合格；工程竣工后......验收合格后甲方再付总造价的5%给乙方，剩余5%作为质量保证金，一年期满后七日内全部付清。”涉案工程于2017年完工并交付优利公司，优利公司没有组织验收，使用至今，应视为工程已验收合格。优利公司虽然未对华维公司出具的结算单予以确认，但是亦未能提交证据对华维公司主张的工程款金额予以反驳。双方约定的是固定价格合同，优利公司未按照合同约定的时间节点支付工程款，华维公司主动对案涉工程未施工的部分予以了核减，华维公司核减未完工部分后，优利公司继续支付了部分工程款，视为优利公司对于未完工核减的部分予以认可，一审法院对华维公司提交的结算金额予以确认。优利公司此抗辩理由不符合合同约定且于法无据，依法未予采纳；对于优利公司抗辩《工程付款协议书》不应作为证据，因该盖章经鉴定与登记盖章不一致，对于该协议约定的还款计划依法未予采信，对于该抗辩理由依法予以采纳。综上所述，工程总价款1911874元，核减228008元，优利公司支付770000元，相扣减后，余款913866元工程款优利公司理应支付。对于华维公司主张由优利公司支付剩余工程款913866元的诉讼请求一审法院依法予以支持；对于华维公司主张优利公司按照人民银行规定的同期贷款利率标准支付逾期付款利息的请求，符合法律规定，一审法院依法予以支持。根据合同约定，验收合格后一年期满后七日内应全部付清。涉案项目于2017年完工，最后付款期限视为2018年底。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：优利公司向华维公司支付工程款913866元及利息（以913866元为基数，自2019年1月1日起按一年期贷款市场报价利率计算至付清之日为止）。上列应付款项于判决生效之日起十日内付清，如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13489元，由优利公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。

另查明，2019年9月16日，湖北东湖司法鉴定所出具《鉴定意见书》，鉴定意见为：“标称日期‘二○一八年三月二十八日’的《工程付款协议书》中：①甲方落款处‘湖北优利机电有限公司’印文与供比对样本印文不是同一枚印章盖印；②甲方落款处‘湖北优利机电有限公司’印文与该处印刷文字形成的先后时序为先打印文字后盖印。”

本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。1.2013年12月9日，优利公司与华维公司签订《工程合同》，优利公司在甲方落款处盖章，梁辉三在甲方委托代理人处签名，华维公司在乙方落款处盖章，法定代表人万建华签名，该合同经双方协商一致签订，为优利公司和华维公司真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，应属有效，对优利公司和华维公司均具有约束力，优利公司和华维公司应按照《工程合同》的约定行使权利和履行义务。《工程合同》第二条约定工程总造价为1911874元；《工程合同》第三条付款方式约定：“1、本合同签订后甲方先付总造价30%作为乙方购买材料预付款；2、钢结构主构件进场安装之后，甲方再付总造价的30%给乙方；3、檀条、彩板进场安装后，甲方再付总造价的30%给乙方；4、工程项目竣工后，甲方在收到乙方竣工验收报告后组织验收，合格后甲方再付总造价的5%给乙方，剩余5%作为质量保证金，一年期满后七日内全部付清。”《工程合同》第四条第3款约定：“如果出现下列情况之一，则视为合格:（1）工程验收申请报告七天内，甲方未及时组织验收；（2）工程验收后，没有签署验收报告；（3）没有组织验收，甲方开始使用。”优利公司认可案涉工程已经投入使用，符合《工程合同》第四条第3款约定的视为合格的情形，故优利公司称案涉工程尚未竣工的上诉理由不成立，其应按照合同约定的时间付款。2.2018年3月18日，优利公司（甲方）与华维公司（乙方）签订《工程付款协议书》，优利公司在甲方落款处加盖公章，梁辉三在甲方委托代理人处签名。梁辉三代表优利公司与华维公司签订了《工程合同》，华维公司有理由相信梁辉三有权代理优利公司与其签订《工程付款协议书》。虽然《工程付款协议书》中优利公司的印章经鉴定“与供比对样本印文不是同一枚印章盖印”，但是，优利公司未提交证据证明《工程付款协议书》中梁辉三的签名为伪造或非本人所签，其应承担举证不能的法律后果，梁辉三代理优利公司签订《工程付款协议书》的行为构成表见代理。3.《工程付款协议书》确定了已完成工程量价款为1683866元，优利公司实际拖欠华维公司工程款983866元，华维公司认可优利公司于2018年10月24日、2019年2月3日分别向其支付50000元和20000元的行为并未加重优利公司的义务，构成自认，优利公司尚欠华维公司工程款913866元，故一审法院认定优利公司向华维公司支付工程款913866元及利息并无不当。4.优利公司提交的证据不足以证明原审判决程序违法和本案涉及刑事犯罪，该二项上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，优利公司的上诉请求不成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13489元，由湖北优利机电有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　石仁礼

审判员　　汪书力

审判员　　张杨玉

二〇二一年九月二十六日

书记员　　雷依依