兰州锅炉制造有限公司与永靖县永平锅炉安装工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

甘肃省临夏回族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）甘29民终52号

上诉人（原审被告）：兰州锅炉制造有限公司，住所地甘肃省兰州市皋兰县石洞镇新兴北路719号。

法定代表人：蔡少东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：魏某，男，汉族，生于1970年7月4日，住甘肃省兰州市安宁区宁东路。该公司副总经理。

委托诉讼代理人：王景远，临夏河州律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：永靖县永平锅炉安装工程有限公司，住所地甘肃省临夏州永靖县刘家峡镇红柳台村商贸一条街。

法定代表人：崔延茂，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：罗琳才，临夏本恒律师事务所律师。

上诉人兰州锅炉制造有限公司（以下简称兰州锅炉公司）因与被上诉人永靖县永平锅炉安装工程有限公司（以下简称永平公司）建设工程合同纠纷一案，不服积石山县人民法院（2017）甘2927民初698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭于2018年4月11日公开开庭进行了审理。上诉人兰州锅炉公司委托诉讼代理人魏某、王景远，被上诉人永平公司法定代表人崔延茂、委托诉讼代理人罗琳才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

兰州锅炉公司上诉请求：1、撤销原判决，在查清本案基本事实的基础上正确适用法律，驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、本案诉讼费全部由被上诉人承担。事实及理由：1、双方签订的合同是附条件的民事法律行为，因发包方与第三方签订了合同，双方合同因所附条件未成就而只能予以取消；2、”定金”、”订金”不分，”订金”是可以返还的，一审判决错误认定并判决上诉人承担；3、一审法院对被上诉人与第三方恶意串通的所谓”合同”不加审查予以判决认可，于法无据；4、认定被上诉人已实际向第三方支付”定金”和”订金”违反企业之间大额资金往来必须通过银行转帐的国家法律禁止性规定；5、”定金”和”订金”是否实际转移未查清。

永平公司辩称，1、被答辩人关于双方签订的合同为附条件生效的合同的狡辩理由既无事实依据也不符合法律规定的形式要件；2、张军为被答辩人和兰州蓝天环保锅炉辅机厂的委托代理人，显见二公司之间属于关联企业，其恶意欺骗答辩人签署合同给答辩人造成巨大损失必须承担违约后果；3、被答辩人未能如期履约依据合同相对性原则应当承担答辩人损失；4、因被答辩人违约导致答辩人与三家公司订购锅炉附属设施支付的19万元定金分毫未归，被答辩人应当赔偿并承担预期利益损失，但因疲于诉累无力上诉，故放弃上诉权。

永平公司向一审法院起诉请求：1、解除永靖县永平锅炉安装工程有限公司和兰州锅炉制造有限公司于2015年8月26日签订的《锅炉安装工程及部分附属设备购置合同书》；2、兰州锅炉制造有限公司向永靖县永平锅炉安装工程有限公司赔偿因永靖县永平锅炉安装工程有限公司购置定做锅炉附属设施所付定金190000元；3、兰州锅炉制造有限公司向永靖县永平锅炉安装工程有限公司赔偿履行合同预期利益（利润）损失130000元。事实和理由：永靖县永平锅炉安装工程有限公司与兰州锅炉制造有限公司经协商一致于2015年8月26日签订了一份《锅炉安装工程及部分附属设备购置合同书》，约定由永靖县永平锅炉安装工程有限公司承担兰州锅炉制造有限公司承包的积石山县政府招待所SZL20吨燃煤热水锅炉部分附属设备的购置及成套设备的安装工程，合同总价款为1679000元。永靖县永平锅炉安装工程有限公司为履行合同义务，于2015年8月28日与兰州晓林热能工程设备有限公司签订了一份《供货合同》，合同总价款为50万元，并约定由永靖县永平锅炉安装工程有限公司预付支付定金15万元。2015年9月6日，永靖县永平锅炉安装工程有限公司与永靖县希达金属构造有限责任公司签订了一份钢质烟囱加工制作合同，合同总价为88000元，永靖县永平锅炉安装工程有限公司向该公司预付定金30000元。2015年9月7日，永靖县永平锅炉安装工程有限公司与兰州商业通用机械厂企业公司签订了一份定做集水器、分水器、除污器合同，合同总价为30000元，永靖县永平锅炉安装工程有限公司向该公司预付定金10000元。2015年9月中旬，兰州锅炉制造有限公司明确告知其不再履行永靖县永平锅炉安装工程有限公司、兰州锅炉制造有限公司之间签订的锅炉安装工程及部分附属设备购置合同书约定的义务。2015年10月20日，永靖县永平锅炉安装工程有限公司欲与兰州锅炉制造有限公司再次协商履行合同相关事宜，但发现兰州锅炉制造有限公司已经在现场进行安装施工，以其行为表示违约。本案在审期间，永靖县永平锅炉安装工程有限公司增加诉讼请求：判令兰州锅炉制造有限公司向永靖县永平锅炉安装工程有限公司赔偿因永靖县永平锅炉安装工程有限公司购置定做锅炉附属设施所付定金190000元自交付之日起至现在应产生的利息45600元（按2年计算）。

一审法院无认定事实。一审法院认为，履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任，对违约责任没有约定或约定不明确的，受损害方根据标的的性质及损失大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。永靖县永平锅炉安装工程有限公司与兰州锅炉制造有限公司签订的《锅炉安装工程及部分附属设备购置合同书》已无履行的基础，应予撤销。永靖县永平锅炉安装工程有限公司为履行合同，与永靖县希达金属构造有限责任公司、兰州商业通用机械厂企业公司、兰州晓林热能工程设备有限公司签订合同并预付定金190000元，有合同书及收据为证，予以认定，永靖县永平锅炉安装工程有限公司要求赔偿预期利益损失130000元无相应的证据证明，不予支持。永靖县永平锅炉安装工程有限公司追加的要求被告支付利息45600元的诉讼请求，因其未按规定缴纳案件受理费，不予支持。兰州锅炉制造有限公司辩称的其最终未能承包积石山县政府招待所SZL20吨燃煤热水锅炉项目，与永靖县永平锅炉安装工程有限公司签订的合同实属客观上不能履行的意向书，属无效合同的意见，理由不当，不予支持。综上所述，永靖县永平锅炉安装工程有限公司要求兰州锅炉制造有限公司赔偿190000元的理由正当，予以支持。其余理由不当，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第一百一十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除永靖县永平锅炉安装工程有限公司与兰州锅炉制造有限公司之间的《锅炉安装工程及部分附属设备购置合同》；二、兰州锅炉制造有限公司给付永靖县永平锅炉安装工程有限公司因履行合同已支付定金而造成的损失190000元；三、驳回永靖县永平锅炉安装工程有限公司的其它诉讼请求。案件受理费6100元由兰州锅炉制造有限公司负担。

本院二审期间，上诉人兰州锅炉公司证人张军出庭作证，证明其代表兰州蓝天环保锅炉辅机厂签订合同时，永平公司法定代表人崔延茂在场，应当知道双方合同已经不能履行。经质证，永平公司崔延茂否认在现场，且认为当时张军是代表兰州锅炉公司签订合同，不知道张军还代表兰州蓝天环保锅炉辅机厂。本院认证意见，张军证言无其他证据相印证，对真实性本院不予确认。

经本院二审查明，2015年8月15日，上诉人兰州锅炉公司经评标委员会评定为积石山县政府招待所锅炉采购项目的中标单位。2015年8月26日，兰州锅炉公司与永平公司签订了《锅炉安装工程及部分附属设备购置合同书》，约定：”由乙方（永平公司）承担甲方（兰州锅炉公司）承包的积石山县政府招待所SZL20吨燃煤热水锅炉部分附属设备的购置及成套设备的安装工程”，合同总价款为1679000元。同日，积石山县政府招待所与兰州蓝天环保锅炉辅机厂签订了《供货合同书》，将上述锅炉及辅助设备采购项目承包给了兰州蓝天环保锅炉辅机厂。上述代表兰州锅炉公司与代表兰州蓝天环保锅炉辅机厂签订合同的委托代理人均为兰州锅炉公司销售经理张军。永平公司为履行与兰州锅炉公司签订的合同于2015年8月28日与兰州晓林热能工程设备有限公司签订了《供货合同》，该合同总价款为500000元，由永平公司支付合同约定定金150000元；2015年9月6日与永靖县希达金属构造有限责任公司签订了钢质烟囱加工制作的《合同》，该合同总价为88000元，由永平公司支付合同约定预付订金30000元；2015年9月7日，永平锅炉公司与兰州商业通用机械厂企业公司签订了加工制作集水器、分水器、除污器的《合同书》，该合同总价为30000元，永平公司支付合同约定预付订金10000元。后积石山县政府招待所锅炉采购项目由兰州蓝天环保锅炉辅机厂完成。

本院认为，兰州锅炉公司与永平公司所签订合同中的”概述”部分只表明双方签订合同的目的，在合同具体款项中也无相关附款内容，故兰州锅炉公司提出该合同为附条件合同的上诉理由不能成立，应当承担不履行合同的违约责任；永平公司请求兰州锅炉公司承担其定金损失的理由成立，应予支持，但其中30000元和10000元在合同中明确约定为”预付订金”而非定金，永平公司有权向合同相对方请求返还。因永平公司尚未行使返还请求权，该损失尚未确定，永平公司可待该部分损失确定后再向兰州锅炉公司主张，故兰州锅炉公司该部分上诉理由成立，应予支持；定金合同自实际交付定金之日起生效，本案定金已实际交付，兰州锅炉公司关于永平公司交付定金行为无效的上诉理由，本院不予支持。

综上所述，兰州锅炉公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持积石山县人民法院（2017）甘2927民初698号民事判决第一项；

二、撤销积石山县人民法院（2017）甘2927民初698号民事判决第三项；

三、变更积石山县人民法院（2017）甘2927民初698号民事判决第二项为兰州锅炉制造有限公司给付永靖县永平锅炉安装工程有限公司因履行合同已支付定金而造成的损失150000元（自判决生效后10日内付清）。

四、驳回永靖县永平锅炉安装工程有限公司的其它诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6100元，按一审判决执行。二审案件受理费6100元，由兰州锅炉制造有限公司负担4816元，永靖县永平锅炉安装工程有限公司负担1284元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　贾晓军

审　判　员　　姚　霞

代理审判员　　周　通

二〇一八年四月十七日

书　记　员　　杨灵珍