河北建设集团卓诚路桥工程有限公司、某某合同纠纷二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀08民终950号

上诉人（原审被告）：河北建设集团卓诚路桥工程有限公司，住所地保定市竞秀区富昌路48号。

法定代表人：栾永军，董事长。

委托诉讼代理人：于策，系该公司员工。

委托诉讼代理人：刘晓林，系该公司员工。

被上诉人（原审被告）：***，男，1982年8月7日出生，满族，个体，住河北省丰宁满族自治县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1981年8月1日出生，满族，农民，住河北省丰宁满族自治县。

委托诉讼代理人：姜岩，河北坤平律师事务所律师。

上诉人河北建设集团卓诚路桥工程有限公司（以下简称卓诚路桥公司）因与被上诉人***、***合同纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2020）冀0826民初1608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卓诚路桥公司的委托诉讼代理人于策、刘晓林，被上诉人***的委托诉讼代理人姜岩到庭参加诉讼。被上诉人***经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

河北建设集团卓诚路桥工程有限公司上诉请求：1、请求法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的全部上诉请求。2、一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。上诉事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。（1）本案为借贷纠纷，并非施工合同纠纷，一审法院将简易的借款纠纷案件以工程纠纷案件进行了审理，过程中不仅错误认定了***为上诉人项目经理的身份，更在审理过程中以类推解释进行判案，未能对事实部分进行查实，属于认定事实错误。（2）一审法院未查明被上诉人借款2611717.00元的真实性，属于认定事实不清。被上诉人***当庭提交的证据为自己列的清单，其出具的《中国银行交易流水明细》中的转账人员身份无法认定，且在庭审中未提交因借贷关系而应当存在的借据、收据、欠条，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条之规定，一审法院仅凭***的自认而在审理中未审查借贷关系中必要的证据，属于事实认定不清。（3）一审计算利息错误根据《中华人民共和国民法典》第六百八十条第二款的规定，借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息。***在提供借款时并未约定利息，起诉要求利息的，一审法院判决上诉人按照月利率2%给付利息，于法无据。（二）一审判决适用法律错误。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“表见代理”规定做出判决是明显错误的。适用表见代理有严格的条件，根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第12、13、14的规定，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人具有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要件，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。人民法院在判断合同相对人主观上善意且无过失时，应当结合合同缔结及履行过程中的各种因素综合判断。本案中被上诉人从未与上诉人存在合同关系，更未发生过经济往来，更未授权原审被告***对外进行借款，被上诉人***提交的借款协议中借款人部分只有***的签字，未加盖上诉人公司印鉴，***也没有向***出具过任何公司授权等身份证明文件，无表见代理的权利外观，不产生表见代理的法律效果，因此一审法院适用表见代理的相关规定判决本案，属于适用法律错误。

***未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。

***答辩称，原审法院查明的事实清楚，适用法律正确，请求人民法院你依法驳回被答辩人的诉讼请求，维持原判。（一）2017年2018年通村通组路、街巷道硬化、危桥改造、新建桥梁安全生命防护工程第二合同段，该工程为原审被告***实际承包施工，双方明显为挂靠关系，工程资金也是汇至被答辩人在丰宁设立的临时账户，然后再给相应的当事人。以上事实有以下证据证明：（1）***施工一段时间后，后续资金因答辩人不再出借，没有资金运转，为此将该工程的后半部分转包给了丰宁满族自治县隆鑫商砼有限公司并签订转包合同，该合同中只有***的签字，工程资金数额是***手写的一张白条，也是因为没有支付部分工程款，丰宁满族自治县隆鑫商砼有限公司起诉，后出具了(2020)冀0826民初716号民事调解书，该调解书的内容就是被答辩人自愿与***连带给付责任。（2）另外，还有(2020)冀0826执898号执行案件结案通知书(2020冀0826民初716号调解的执行)。两份判决书(2020)冀0826民初1629号民事判决书、(2020)冀08民终2706号民事判决书对上述事实的认定。做为工程的实际承包人借款用于工二程建设根本就不需要答辩人的授权。***签署的文件就是有效的，可以被相信的。被答辩人提出的主体错误，从原审到本次的庭审从没有提出任何的证据证明其主张。（二）案涉的全部工程不是***在做，就是宁满族自治县隆鑫商砼有限公司在做，答辩人当然不知道资金使用情况。被答辩人更没有提供过现场施工记录等相应的证据。反观答辩人却提供相应的银行流水证明购买材料、支付工资等，基本上全部都是向第三方支付，其中就有丰宁满族自治县隆鑫商砼有限公司没有承包之前的供商砼的流水记录，这个记录表明的银行流水在2020冀0826民初716号民事调解案件中体现了，在调解笔录中体现的是认定的，足以说明之前的材料工程款是答辩人支付的。

***向一审法院起诉请求：1.要求被告返还垫资款2611717.00元并支付利息，诉讼中变更为要求二被告连带返还借款本金2611717.00元及利息；2.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2018年8月16日，被告卓诚路桥公司通过招标的形式承建了丰宁满族自治县交通局2017年、2018年通村通组路、街巷道硬化、危桥改造、新建桥梁及安全生命防护工程第二合同段，签约合同价为10735256.72元。合同签订后，该工程由被告***以被告河北卓诚路桥名义和自己的名义进行施工。丰宁满族自治县交通局支付的工程款均汇入被告河北卓诚路桥账户。被告***在施工过程中，因资金紧张，被告***为支付该工程的材料款和人员工资等向原告***借款。原告***按照***指示将自己的账户中存款分别转入指定的账户合计4573335.00元(包括部分现金），期间***偿还3215000.00元，尚欠1358335.00元。原告***主张的其他款项系从案外人范志伟、郭志伟银行账户转出，庭审中原告***未提供证据证实其与范志伟、郭志伟存在何种关系，也不能证明该存款系其本人所有。另查明，2019年5月，被告***将上述工程部分工程分包给丰宁满族自治县隆鑫商砼有限公司，后因工程款发生纠纷，经本院调解自愿达成调解协议“被告***于2020年5月25日前一次性给付丰宁满族自治县隆鑫商砼有限公司工程款1638446.00元，被告河北建设集团卓诚路桥工程有限公司对上述款项承担连带给付责任。”

一审法院认为，本案第争议焦点是，（一）原告***与被告***借款关系是否成立和履行。原告***提供的银行流水证实原告***将自己账户中存款按照被告***的指示汇入材料商账户、个人工资账户；且被告***认可双方存在借款关系，故借款关系成立并履行。被告***应当负有偿还义务。（二）被告***与被告河北卓诚路桥公司存在何种法律关系。原告***虽提供丰宁满族自治县交通局农村公路三年攻坚工程指挥部出具的***系河北卓诚路桥公司项目经理，被告河北卓诚路桥公司否认***是本公司项目经理，同时河北卓诚路桥公司也未给***发放工资，不为其交纳养社会保险，双方不存在劳动关系。被告***以被告河北卓诚路桥名义和自己名义对外施工，双方形成挂靠关系。（三）被告河北卓诚路桥公司对该借款是否承担民事责任。被告***与被告河北卓诚路桥公司存在挂靠关系，被告***系实际施工人。因此，被告***对以被告河北卓诚路桥公司承建的工程的权益由挂靠人***享有，义务由***承担，被挂靠人河北卓诚路桥公司取得的收益只是管理费。法律明确禁止无资质借用资质或挂靠资质，被告河北卓诚路桥公司允许被告***使用自己的资质，违反法律强制性规定，具有过错，且***向原告的借款用于该工程。因此，被告河北卓诚路桥公司承担连带给付责任。原告***请求被告***偿还从案外人银行账户转出款项，因其未能提供其与范志伟存在何种关系，且不能证明该款项系其本人存款的证据，本院对其请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第二百零六条、第二百零七条的规定，判决（一）被告***在本判决生效后十日内返还原告***借款1358335.00元及利息(利息自2020年4月30日起按照月利率2%给付利息至执行完毕止)，被告河北建设集团卓诚路桥工程有限公司对上述借款本金及利息承担连带偿还责任；（二）驳回原告***其他诉讼请求。

本院二审期间，上诉人向法庭提交中标通知书一份、施工合同一份、项目经理委任书一份，拟证明案涉项目的项目经理为彭慧明，并非一审认定的被上诉人***。被上诉人***质证，对中标通知书、施工合同真实性合法性认可，对项目经理委任书真实性、合法性、关联性不予认可。本院认证，对上诉人提交的中标通知书、施工合同书，被上诉人无异议，予以采信。对于上诉人提交的上诉人对彭慧明项目经理委任书，因其真实性无法考证，且与丰宁满族自治县交通局农村公路“三年攻坚”工程建设指挥部出具的证明“兹与2018年农村公路建设项目第一片区指挥部核实……河北建设集团卓诚路桥工程有限公司（项目经理：***）”内容相矛盾，不予采信。

本院审理查明的事实同一审查明的事实。

本院认为，上诉人卓诚路桥公司将案涉工程承包，后将工程转包给***。***在实际施工过程中，以卓诚路桥公司项目部经理的身份，用卓诚路桥公司的名义对外签订买卖合同、民间借贷合同，案涉标的物（混凝土、民间借贷资金等）全部用于案涉工程，证明***对外以卓诚路桥公司名义进行与案涉工程相关的民事法律行为，构成表见代理。且卓诚路桥公司已经就***签订的相关联的混凝土买卖合同义务，自愿承担连带给付责任，以行为表明对***代理其相关民事法律行为的认可。故一审判决卓诚路桥公司对***的民间借贷行为承担连带给付责任，符合法律规定。关于利息给付问题，2020年4月30日***以卓诚路桥公司名义与***签订还款协议时，明确约定卓诚路桥公司承担利息，利息按月息2分计算至结清之日止，所以一审判决***给付相应欠款利息有事实和法律依据。综上所述，卓诚路桥公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27,694.00元，由上诉人河北建设集团卓诚路桥工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　祝宝森

审 判 员　李海燕

审 判 员　孟路遥

二〇二一年五月八日

法官助理　杨晓梅

书 记 员　赵萌萌