甘肃地质工程勘察院有限责任公司、魏某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省庆阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘10民终1928号

上诉人（原审被告）：甘肃地质工程勘察院有限责任公司。住所地张掖市甘州区张火公路203号。

法定代表人：李某1，任院长。

委托诉讼代理人：关某，该公司职工

委托诉讼代理人：陈某，甘肃森瑞律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：魏某，男，汉族，西安市碑林区太乙路南段甲字一号。

委托诉讼代理人：张某，甘肃沛理律师事务所律师

被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，住陇南市。

委托诉讼代理人：刘某，甘肃通联律师事务所律师

原审被告：宁县自然资源局，住所地宁县马坪新区住建大厦。

法定代表人：栗某，任局长。

委托诉讼代理人：于某，宁县自然资源局职工。

委托诉讼代理人：李某2，宁县自然资源局职工。

上诉人甘肃地质工程勘察院有限责任公司（以下简称甘肃地质工程勘察院）、魏某因与被上诉人**、原审被告宁县自然资源局建设工程施工合同纠纷一案，不服宁县人民法院（2020）甘1026民初3010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

甘肃地质工程勘察院上诉请求：1．撤销原审判决，依法改判或发回重审。2．判决被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1．宁县古城墙滑坡治理工程是国家特大灾害治理项目，法律和招标文件明确规定，工程款以工程竣工后审计确定的价款结算。上诉人中标后与原审被告宁县自然资源局签订的《建设工程施工合同》约定，中标价款为7283910.08元，工程价款审计验收完成后支付至审定金额的95％。2016年7月25日，上诉人与被上诉人魏某签订的《宁县古城墙滑坡治理工程项目第二标段施工项目任务书》，价款约为5600000元，同时约定工程竣工后按审计价款的77％结算。2016年10月8日，被上诉人魏某与**订立《宁县古城墙滑坡治理工程项目第二标段施工项目任务书》，约定由**完成宁县古城墙滑坡治理工程项目第二标段施工任务，价款约为5600000元，工程竣工后按审计确定的价款结算。故已完工工程款应以工程竣工后审计确定的价款结算。案涉工程审计价款为6809100元，且审计价款包括变更工程量增加的价款286938.27元，扣除上诉人23％的专业技术劳务报酬和税费及其他费用，可支付工程款5243007元。2．原审法院判决上诉人对被上诉人魏某应付款项承担连带责任，适用法律错误。《民法总则》第一百七十八条第三款规定，连带责任，由法律规定或者由当事人约定。《民法典》第一百七十八条第三款规定，连带责任，由法律规定或者由当事人约定。现有法律及司法解释并未规定由转包人、违法分包人对应付实际施工人工程款承担连带责任。2011年《最高人民法院办公厅关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知》规定：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围。”2015年最高人民法院召开的第八次全国法院民事商事审判工作会议进一步指出：“对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”上诉人与被上诉人魏某订立《施工项目任务书》，分包了工程劳务，被上诉人魏某又与被上诉人**订立《施工项目任务书》，转包了工程劳务，上诉人与被上诉人**不存在合同关系，依据合同相对性，一审判决上诉人承担连带责任无法律依据。3．已完工的工程自验时部分质量不合格，上诉人自担费用修复后验收合格，原审判决认定被上诉人**完成施工任务验收合格不当。依据《最高人民法院关于适用民法典时间效力的若干规定》规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定，即应当适用原《合同法》、原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）、（二）》的规定做出判决。原审法院适用《民法典》第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定做出判决，适用法律错误。4．原审中，**的委托诉讼代理人南建平是宁县自然资源局的法律顾问，上诉人对**的委托诉讼代理人的出庭资格提出质疑，一审法院不予理睬，程序存在严重瑕疵，请二审法院予以查明。

魏某请求：1．撤销一审判决，改判驳回被上诉人**对上诉人提出的一审诉讼请求。2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1．**起诉上诉人系主体错误。一审法院认定工程审计造价6809100元，该款由原审被告宁县自然资源局向被上诉人甘肃地质工程勘察院支付后，再由甘肃地质工程勘察院直接向**支付。截止目前，宁县自然资源局向甘肃地质工程勘察院支付6555519元，下欠253581元，而甘肃地质工程勘察院向**支付501万元。在整个付款过程中，上诉人既未参与，也未领取任何款项，下剩工程款与上诉人无关。2．上诉人与被上诉人**约定的工程款并非固定价格，一审按照固定价格判决上诉人向**支付工程款系事实认定错误。上诉人与甘肃地质工程勘察院签订的《施工项目任务书》约定的总造价为中标价即7283900元，同时约定甘肃地质工程勘察院扣除23％的管理费后，结算价款为总造价的77％，即取整数为560万元，该560万元系上诉人与**签订的《施工项目任务书》约定的工程造价560万元的由来。故上诉人与甘肃地质工程勘察院签订的《施工项目任务书》与上诉人与**签订的《施工项目任务书》是主从关系，主合同内容发生变化，从合同结果必然变化。由于主合同工程造价经过审计后减少为6809100元，因而从合同工程造价相应变更为5243007元，该款应为**实际应得的工程款，一审按照固定价5600000元予以判决错误。3．该5243007元已包括增加造价286938.27元，一审法院按照固定价格判处的同时又对增加造价予以支持明显错误。综上所述，一审判决事实认定错误，判决结果不公，请二审依法予以撤销，并改判驳回**对上诉人提出的诉讼请求。

**辩称，1．一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果客观公正一审法院对本案的基本事实己经查明。原宁县国土资源局将宁县古城墙滑坡治理工程第二标段通过招标程序发包给甘肃地质工程勘察院，甘肃地质工程勘察院又将工程转包给魏某，魏某再次将工程转让给**，由**实际完成了全部工程，工程初步验收合格后己经交付。一审认定魏某共欠**工程款876938.27元有理有据，判决魏某支付上述工程款给**，判决甘肃地质工程勘察院承担连带责任，宁县自然资源局在欠付工程款范围内承担支付责任公平公正。2．魏某、甘肃地质工程勘察院没有施工，没有实际投入，但却凭空分别获得130多万元、90多万元的收入明显不公，案涉工程款经审计为680多万元，起诉前**仅仅收到工程款5000000元。魏某和地勘院签订的合同中约定工程款以最后审计确定的数额为准，但魏某和**签订的合同中并没有该约定，一审认定魏某与**合同中约定的5600000元工程款是固定价，完全正确的。3．案涉工程施工过程中，增加了工程量，自然就要增加工程款，故一审判决确认增加的工程款并判处由魏某支付**具有事实依据，甘肃地质工程勘察院存在违法行为，将工程转包给魏某，魏某没有付清工程款给**，甘肃地质工程勘察院应当承担连带责任。

宁县自然资源局辩称，其与甘肃地质工程勘察院存在合同关系，且合同约定承包人不得将承包的工程转包或者分包，宁县自然资源局与魏某及**不存在任何合同关系，现案涉工程未完成验收，现工程款只是保证金未予支付，系因保质期限未满，宁县自然资源局不承担付款责任。

**向一审法院起诉请求：1．判决甘肃地质工程勘察院、魏某支付**工程款876938.27元。2．判决宁县自然资源局在未付工程款范围内承担付款责任。3．诉讼费由甘肃地质工程勘察院、魏某、宁县自然资源局负担。

一审法院认定事实：2016年8月25日，甘肃地质工程勘察院经过招标中标与宁县国土资源局签订的《建设工程施工合同》，承包宁县古城墙滑坡治理工程（二标段），约定的价款为7283910.08元，工期240天，工程质量标准合格。2016年7月25日，甘肃地质工程勘察院与魏某签订施工项目任务书，任务书约定工程范围及工程量（见工程量清单），总货币工作量为中标价7283900.00元的77％，约为人民币5600000元，工程竣工后按审计货币工作量的77％结算。该费用为本工程的施工费、临时工程费、项目部建设费、安措费、审计费、验收费、试验费等施工发生的所有费用。按项目任务书要求开工，工期240天，计划2016年7月26日开工，2017年3月28日完工。该任务书签订后，魏某开始组织施工。2016年10月8日，魏某与**签订《施工项目任务书》，约定由**承担宁县古城墙滑坡治理工程项目第二标段施工任务，工程范围及工程量（见工程量清单），工作总量为人民币560万元，该费用为工程施工发生的所有费用。**前期支付魏某15万元，第一笔工程款到位后支付人民币50万元，第二笔工程款到位后支付10万元。签订该《施工项目任务书》后，**付给魏某施工期间各项费用17.5万元，付给魏某转让费75万元，合计92.5万元，**开始组织施工。2017年11月1日，甘肃地质工程勘察院提出工程变更，宁县国土资源局、庆阳市国土资源局签字后，整体增加工程预算为286938.27元。2017年12月15日，该工程项目完工。2018年9月10日庆阳市自然资源局组织初步验收，做出甘肃省地质灾害治理工程初步验收书，结论合格。2019年9月16日，宁县审计局做出宁审投报（2019）18号审计报告，审定本案工程项目投资造价为6809100元。截止2020年12月15日，宁县自然资源局向甘肃地质工程勘察院支付工程款6555519元，下欠253581元。魏某委托授权**与甘肃地质工程勘察院办理工程款结算事务，截止2020年12月15日，甘肃地质工程勘察院共支付**工程款501万元。**因工程款与甘肃地质工程勘察院、魏某发生争议，提起诉讼。同时查明：宁县国土资源局现更名为宁县自然资源局。

一审法院认为，甘肃地质工程勘察院中标与宁县国土资源局签订《建设工程施工合同》，承包建设宁县古城墙滑坡治理工程（二标段），该合同合法有效。甘肃地质工程勘察院承包该工程项目后，与魏某签订《施工项目任务书》，将工程承包给魏某实际施工。魏某组织施工期间，自己中止施工，又与**签订《施工项目任务书》，将工程施工任务承包给**。因魏某、**系个人，不具备相应的施工资质，该转包行为违反建设工程合同有关法律规定，甘肃地质工程勘察院与魏某签订《施工项目任务书》、魏某与**签订的《施工项目任务书》无效。**作为实际施工人，完成了项目施工任务，初步验收合格，工程已交付使用。魏某与**签订的《施工项目任务书》约定工作总量为560万元，该约定为固定价，魏某按约定向**已经支付501万元，剩余59万元，魏某应当继续支付。甘肃地质工程勘察院违法转包，应当承担连带支付责任。宁县国土资源局更名变更为宁县自然资源局，宁县自然资源局在未付工程款范围内承担支付责任。**施工过程中，甘肃地质工程勘察院与原宁县国土资源局经审批对项目变更，整体增加工程预算286938.27元。变更后的工程**已经施工完成，**请求支付增加造价286938.27元，理由成立，予以支持。遂依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，判决：一、由魏某于本判决书生效后三十日内付给**工程款876938.27元；二、甘肃地质工程勘察院对上述款项承担连带支付责任；三、宁县自然资源局在未付工程款范围内对第一项款项承担支付责任。案件受理费12569元，魏某承担8500元，**负担4069元。

本院二审期间，甘肃地质工程勘察院为支持其上诉请求，提交的证据有：宁县审计局审计报告，该报告附有结算工程量清单对比表，用于证实案涉工程审计价款总额6809125.42元，该审计价款包括增量工程。本院组织当事人进行了证据交换和质证，魏某、宁县自然资源局对该证据的三性均予以认可，**对该证据的真实性及合法性予以认可，但对证明目的不予认可。本院审查认为，该报告系国家行政机关作出，该证据能够证实案涉工程的审计价款为6809125.42元及该价款包括增量工程的事实，本院对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均予以采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于本案法律适用的问题，案涉建设工程承包、转包及施工行为均发生在民法典实施之前，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用当时的法律司法解释的规定，不适用民法典的规定，一审判决适用民法典的规定系法律适用错误，本院予以纠正。甘肃地质工程勘察院承包案涉工程后，与魏某签订《施工项目任务书》将工程转包给没有施工资质的魏某并收取工程约定价款的23％从中获利，魏某又在收取**750000元转让费及150000元材料费后，与**签订《施工项目任务书》，将工程转包给没有施工资质的**，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，案涉两份《施工项目任务书》均为无效协议。但因案涉工程已经竣工经初步验收合格并交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，**作为案涉工程的实际施工人，其起诉请求违法转包人支付拖欠工程款符合法律规定，一审判决魏某支付工程款，甘肃地质工程勘察院承担连带付款责任具有事实和法律依据，魏某及甘肃地质工程勘察院上诉均认为其不承担付款责任的理由不能成立。关于拖欠工程款数额的认定问题，宁县自然资源局与甘肃地质工程勘察院签订的《建设工程施工合同》及甘肃地质工程勘察院与魏某签订的《施工项目任务书》虽均约定按审计价款支付工程款，但魏某与**签订的《施工项目任务书》约定工程价款为5600000元，依据合同相对性原理，魏某应支付**的合同工程价款应为5600000元，又因案涉工程在施工过程中产生增量工程增加造价286938.27元，故魏某应支付**案涉工程总价款为5886938.27元，扣减已经支付的工程款5010000元，仍欠876938.27元，故一审判决判处魏某支付**工程款876938.27元并无不妥。甘肃地质工程勘察院、魏某上诉关于欠付工程款应以审计价款为基础计算的理由不能成立。因本案中甘肃地质工程勘察院与魏某违法转包案涉工程分别获取的利益为非法利益，本院将依据法律规定建议相关行政主管部门予以没收。另甘肃地质工程勘察院上诉主张一审法院审判程序违法，但未提供证据证实，其该上诉理由不能成立。

综上所述，甘肃地质工程勘察院、魏某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

甘肃地质工程勘察院、魏某分别预交的二审案件受理费各12569元，分别减半收取6284.5元，由甘肃地质工程勘察院、魏某分别负担，分别退还甘肃地质工程勘察院、魏某各6284.5元。

本判决为终审判决。

审判长　赵　　会　　娥

审判员　    郭立品

审判员　    常雪峰

二〇二一年十二月十七日

书记员　   　 饶娜