某某、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁15民终1791号

上诉人（原审原告）：呼洪顺，男，1953年11月20日出生，汉族，初中毕业，农民，住聊城市冠县。

委托诉讼代理人：呼书燕，女，1981年2月15日出生，汉族，个体工商户，住河北省邯郸市，系上诉人呼洪顺长女。

上诉人（原审被告）：***，男，1989年4月15日出生，汉族，农民，住聊城市冠县。

委托诉讼代理人：石永胜，河北睛明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东聊城顺达建设有限公司，住所地聊城市东昌府区古楼办事处兴华西路212号3楼。

法定代表人：冯婷婷，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：白伟，山东群创律师事务所律师。

上诉人呼洪顺、***因与被上诉人山东聊城顺达建设有限公司（以下简称顺达建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初9504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初9504号民事判决书第一项，依法驳回被上诉人诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人对该判决书第一项内容不服，一审法院适用法律错误。一审法院认为被上诉人与上诉人是雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中上诉人与被上诉人确实存在雇佣关系，但被上诉人并非在从事雇佣活动中受伤，而是在工地睡觉时被第三人故意伤害所致，其睡觉行为并非履行职务行为，不属于从事雇佣活动。因此，上诉人认为一审法院适用法律错误，应驳回被上诉人诉讼请求。

呼洪顺辩称，原审判决第一项是正确的，上诉人***的上诉理由不成立，请求二审法院维持原审判决的第一项。

呼洪顺上诉请求：依法撤销一审判决，改判山东聊城顺达建设有限公司依法承担连带赔偿责任。事实和理由：首先，山东聊城顺达建设有限公司将工程违法分包给***。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”；第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”因此，建设工程的发包、转包与分包单位必须都是具备相应资质条件的主体，否则其签订的合同就不具备法律意义上的效力，属无效合同。***并不具有从事建筑工程承包的资质，不能承接工程。作为拥有建筑用工资质的山东聊城顺达建设有限公司对***借用资质是知晓的，因此，山东聊城顺达建设有限公司应当对***对外发生的债务承担连带责任。此债务不因是否为安全生产事故为转移，包含一切债务。其次，山东聊城顺达建设有限公司承担连带责任的处理方式社会效果较好。本案如果在事实认定的基础上判决单位承担连带责任更能很好的实现司法裁判的最佳社会效果，裁判引起的社会影响可以有效引导建设施工企业合法从事建设施工活动，最大化的维护劳动者的合法权益，特别在没有资质的个人挂靠在经济实力较为雄厚的具有资质的施工单位的情况下，可以有效避免个人偿债能力有限的不足，从而更好的维护社会弱势群体合法权益。综上，在违法发包工程进行施工的过程中，若造成人员侵权伤害，应由工程发包者与工程承包或分包方承担连带赔偿责任。请求二审人民法院查清事实，依法撤销一审判决，改判山东聊城顺达建设有限公司依法承担连带赔偿责任。

***辩称，呼洪顺的损失应当由实际侵权人承担责任，呼洪顺并非在雇佣活动中受到伤害，所以应驳回上诉人呼洪顺的上诉请求。

顺达建设公司辩称，一、呼洪顺受雇于刘x恒，与答辩人没有任何关系，其要求答辩人承担连带责任没有任何事实和法律依据。二、根据另案生效判决书显示，呼洪顺在熟睡时被存在个人矛盾的呼x江、呼x锋预谋报复打伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第二十八条、第三十五条及最高院人身损害司法解释之规定，呼洪顺受伤与提供劳务没有任何关系，其应请求作为侵权人的第三人呼x江、呼x锋承担责任，答辩人非侵权人不应承担任何责任。综上，原审判决认定答辩人不承担责任，事实清楚，适用法律正确，应依法维持原审对答辩人的判决，驳回上诉人呼洪顺的上诉及原审诉求。

呼洪顺向一审法院起诉请求：1.要求***赔偿原告医疗费、误工费、护理费等各项损失45000元（残疾赔偿金待伤残鉴定后再追加诉讼请求）；2.判令顺达建设公司承担连带责任；3.审理中诉讼请求变更为47769.19元；4.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：顺达建设公司将冠县西建桥劳务承包给***，2019年11月15日至16日***拆除老桥，同年11月17日开始建桥施工，***开始雇佣呼洪顺在建桥工地看守工地，日工资70元。同年11月22日夜间，原告被案外人呼x江、呼x锋打伤，呼x江、呼x锋被冠县人民法院判处有期徒刑，冠县人民法院作出的生效（2020）鲁1525刑初62号刑事判决书查明：“公诉机关指控，被告人呼x江、呼x锋和被害人呼洪顺有积怨，2019年11月22日20时30分许，在二被告人喝酒期间，预谋对呼洪顺实施报复。当晚，二被告人到冠县西修桥工地的帐篷内，承呼洪顺熟睡之际，由呼x锋掀着门帘，呼x江持铁管击打呼洪顺的左腿，致呼洪顺左股骨干粉碎性骨折。经法医鉴定，呼洪顺之伤情属轻伤一级”。原告未提起刑事附带民事诉讼。呼洪顺受伤后被送往冠县人民医院住院治疗，诊断为股骨骨折，共计住院21天，支出医疗费33797.19元，住院伙食补助费630元（30元／天×21天）。原告住院期间由呼x护理，呼x系天津亿佳安商贸有限公司法定代表人，该公司出具误工证明，证明呼x月工资11400元，护理原告期间被扣发工资7980元。被告异议称原告未提交呼x的工资流水及社保缴纳情况证明，对误工证明中的未发工资总额不予认可。原告还主张住院期间误工费1470元（21天×70元／天），交通费322元，营养费2100元。***不具有相应的施工资质，原告受伤后***支付医疗费5000元，支付工资770元。一审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案***雇佣呼洪顺看守工地，呼洪顺看守工地期间，在看守工地的帐篷内被第三人呼x江、呼x锋打伤，依据上述法律规定，呼洪顺既可以选择向第三人呼x江、呼x锋主张赔偿责任，也可以选择向***主张赔偿责任。呼洪顺未提起刑事附带民事诉讼向第三人主张权利，而选择向作为雇主的***主张权利，符合法律规定，予以支持。

被告辩称原告系因第三人故意实施伤害行为而受伤，其不应承担赔偿责任。一审法院认为，法律规定雇员在从事雇佣活动中因雇佣关系以外的第三人受到人身损害的，雇员可选择向第三人或者雇主主张权利，但并未区分规定雇员受到的损害是因第三人故意或者过失实施伤害行为所造成，依据法律没有禁止就是许可的民法原则，被告的辩称理由不成立，不予采信。***承担赔偿责任后，可以向第三人呼x江、呼x锋进行追偿。

关于顺达建设公司应否承担连带赔偿责任问题。一审法院认为，虽然顺达建设公司将工程发包给没有相应资质的***，但呼洪顺并非因安全生产事故遭受人身损害，原告主张顺达建设公司承担连带责任，于法无据，不予支持。

原告主张护理费按照护理人员月工资11,400元计算计款7980元。但未提交护理人员的工资流水、纳税证明及社保缴纳情况证明等，其主张的护理费计算标准不予支持，应按城镇居民标准计算为宜。

原告主张交通费322元，与住院时间、次数等情况不符，一审法院酌定210元为宜。

原告主张营养费2100元，未提交其需加强营养和实际支出营养费用的证据予以佐证，一审法院不予支持。

综上，***应赔偿呼洪顺的项目和数额如下：医疗费33797.19元，住院伙食补助费630元，住院期间误工费1470元，住院期间护理费2435.37元（21天×115.97元/天），交通费210元，以上合计38542.56元。***已垫付医疗费5000元，相互折抵后，应再赔偿原告33,542.56元（38542.56元-5000元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十一条的规定，判决：一、限被告***于本判决生效后十日内赔偿原告呼洪顺医疗费、住院伙食补助费、住院期间误工费和护理费、交通费共计33542.56元；二、驳回原告呼洪顺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费926元，减半收取463元，由被告***负担319元，原告呼洪顺负担144元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，上诉人呼洪顺的工作就是在上诉人***处看管工地，而事发当天呼洪顺也是在工地工棚中被第三人伤害，故一审法院认定呼洪顺受伤与所从事的雇佣活动有关，并无不当。在第三人致雇员伤害的赔偿纠纷中,直接侵权的第三人应当承担侵权赔偿责任,但雇主对于雇员的人身安全有保护责任,雇员在为其工作中受到伤害,雇主亦应承担赔偿责任。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003）第十一条规定,判决雇主承担赔偿责任符合法律规定，***在承担赔偿责任后可依法向第三人呼x江、呼x锋进行追偿。呼洪顺受伤与安全生产事故无关，一审法院未判决被上诉人顺达建设公司承担连带赔偿责任，并无不当。

综上所述，呼洪顺、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费926元，由上诉人呼洪顺负担288元、***负担638元。

本判决为终审判决。

审 判 长　李曙霞

审 判 员　王玉东

审 判 员　孔繁奎

二〇二一年六月二十四日

法官助理　潘盼盼

书 记 员　顾学琛