某某、协鑫南方智慧能源控股有限公司等劳动争议民事一审民事判决书

广东省广州市黄埔区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤0112民初16668号

原告：***，男，1975年10月19日出生，汉族，住广州市天河区。

被告：协鑫南方智慧能源控股有限公司，住所地广州高新技术产业开发区科学大道181号商业广场A4栋805单元。

法定代表人：刘斐，董事长。

被告：协鑫智慧能源股份有限公司，住所地苏州工业园区新庆路28号。

法定代表人：费智，董事长。

以上两被告共同委托诉讼代理人：曲国敬，协鑫集团有限公司律师事务部律师。

原告***诉被告协鑫南方智慧能源控股有限公司（以下简称“协鑫南方公司”）、协鑫智慧能源股份有限公司（以下简称“协鑫能源公司”）劳动争议一案，本院立案受理后，依法适用简易程序进行了审理。原告***和被告协鑫南方公司、协鑫能源公司的委托诉讼代理人曲国敬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：判决协鑫南方公司、协鑫能源公司共同向***支付2018年7月23日至2020年7月22日期间的竞业限制赔偿金50万元，承担连带责任。事实和理由：根据双方签署的竞业限制协议，***的竞业期限为2年，自2018年7月23日开始，到2020年7月22日截止，自该日期计算仲裁诉讼时效，故诉讼有效期到最后一期应发竞业限制费用的15日，也就是2021年8月15日。在此2年期间，***完全履行了竞业限制义务，协鑫南方公司从来没有按协议约定告知***提前终止竞业限制协议，竞业限制协议在竞业期间应被认为是生效的，协鑫南方公司也没有向***支付过任何竞业限制赔偿金，应被认为是违约行为，而应承担补发竞业赔偿金和相应的违约责任。竞业赔偿金的计算应该是***实际应发的全面税前薪酬，包括基本工资和各种补贴福利奖金等。***在协鑫南方公司担任的是板块中心总经理的职务，根据薪酬制度规定和劳动合同的相关约定，应该是11级的薪酬，税前年薪应该在100多万。

1.单方解除权的行使必须采取明示的方式，用人单位以不支付竞业限制赔偿金等不作为方式约定解除的，该约定无效，并且已经被多个生效案例判决认定，该约定不符合国家法律有关用人单位单方解除竞业限制协议的条件。“自甲方停止向乙方支付竞业限制补偿金的次日，视同乙方竞业限制义务解除”的约定是协鑫南方公司的格式条款，在劳动关系中，双方完全是不平等的，该条款完全符合劳动合同法关于合同“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的规定无效”的规定，并且协鑫南方公司对此条款没有尽到任何应有的提示义务，如加黑、划线等突出显示，完全加重了***对该协议的注意义务，免除了协鑫南方公司应尽到的提示责任。故应无效或者不作为合同的一部分。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条、第九条规定，用人单位在提前解除协议时需请求，需额外支付3个月的补偿金，用人单位约定的默认自动解除协议，显然与此规定不符。

2.根据双方协议约定也能认定只有甲方（协鑫南方公司）明确提前告知乙方（***）竞业限制协议才能提前终止，离职时候是否告知乙方并不对双方权利产生任何影响，更何况甲方根本没有告知过乙方。甲方如需乙方履行竞业限制协议，则甲方可在乙方离职时告知乙方。约定用的是可，可以，而不是应或者应该，也就是说，协鑫南方公司如需本人履行竞业限制协议，也可以不告诉本人，并且协议还有另外明确约定，“该项告知行为并不构成影响本协议生效及双方权利与义务”，也就是离职时候，告诉与不告诉不影响本协议的生效及双方权利与义务。那么，什么情况才对该竞业限制协议的生效和双方权利与义务产生影响呢？协议明确约定，甲方在竞业期的2年内，每月依次类推向乙方汇入竞业限制补充金，或者甲方提前履行竞业终止告知义务，在甲方至今没有提前履行竞业终止告知义务的情况下，竞业限制协议就是一直生效的，对***就应当履行竞业限制的义务，在***2年期间履行了竞业限制义务的情况下，协鑫南方公司未支付竞业限制补偿金就是违约的行为，除了应承担补发竞业限制补偿金以外，还应承担违约责任。

3.***并非内部协商调动，离职时候，协鑫南方公司根本没有告知***无需履行竞业限制协议，如上所述，即使告知了也不影响双方的权利与义务。协鑫南方公司2018年6月8日就发布了撤销机构的公告，协商内部调动的人员在此之前就已经安排好了，在6月30日前就均已完成了新的劳动合同签订，比如回广州蓝天电厂或者到其他智慧能源下属公司就业，但是***的劳动合同直到7月23日才与协鑫集成签订，因为协鑫南方公司根本就没有对***进行过安排和协商，更没有告知无需履行竞业限制协议。

4.竞业限制义务的履行对劳动者来说是不到竞争对手工作或者自营相关业务而不是不就业，***在关联公司工作，也完全符合履行竞业限制义务的要求，并且协鑫南方公司一直知道***在关联公司上班，所以根本无需汇报，协鑫南方公司也未要求***汇报，并且是否汇报只是劳动者履行竞业限制的一个随附义务。

5.根据另外双方的诉讼，协鑫南方公司对其原董事长兼法人代表明确答应的薪酬也不兑现，相关住房补贴拖欠，为了免除未及时签订劳动合同的双倍工资责任，在***非常善意的补签以后，答应的重新根据公司制度和***的11级职级核定***的薪酬也没有兑现，由此可以得知协鑫南方公司毫无诚信可言。协鑫南方公司在竞业限制期限内，***当然认为其是构成违约未支付竞业赔偿金，而不是默认自动解除竞业限制协议。

协鑫南方公司辩称，***是内部调动，协鑫南方公司已告知其不需要履行竞业限制义务，协鑫南方公司已于2018年8月16日解除了与***的竞业限制协议。

一、根据《竞业限制协议书》第二条第2款约定：甲方如需乙方履行竞业限制义务，则甲方可在乙方离职时告知乙方。协鑫南方公司从未以任何形式告知***需履行竞业限制义务。

二、***系内部协商调动至协鑫南方公司的关联公司，***同意从协鑫南方公司离职的前提是其已明知且同意将由协鑫南方公司的关联公司与其建立劳动关系，协鑫南方公司未对***的自由择业权有任何限制。实际上，***直至2019年11月20日才与协鑫南方公司关联公司终止劳动关系，而且在此期间***也从未履行“告知现时就业状况”的义务。因此，应视为***在离职时甚至离职前即明知且应知协鑫南方公司已告知其不需要履行竞业限制义务。

三、退一步讲，根据《竞业限制协议书》第二条第2款约定：甲方与乙方解除劳动关系次月的15日之前，向乙方原在甲方工作时的银行工资卡上汇入当月竞业限制补偿金，以后各月如此类推，直至竞业限制期满二年或者甲方提前履行竞业终止告知义务，否则，自甲方停止向乙方支付竞业限制补偿金之月的16日起，视同乙方竞业限制义务解除，乙方立即可以自主择业。因此在2018年8月16日协鑫南方公司已经解除了与***的竞业限制协议，***已明知且应知该事实，无权主张后续的竞业限制补偿金。协鑫南方公司欠付的2018年7月23日至2018年8月16日期间的竞业限制补偿金因***2020年9月3日才主张已超过了1年的仲裁时效。请求驳回***的全部诉讼请求。

协鑫能源公司辩称，协鑫能源公司与***之间无劳动合同关系，***要求协鑫能源公司承担责任无事实依据和法律依据。请求驳回***的全部诉讼请求。

本院经审理查明事实如下：***于2017年12月1日入职协鑫南方公司，有签订书面劳动合同，约定按现行薪资制度的规定确定***的薪资，***的奖金、津贴及国家规定的有关补贴由协鑫南方公司按国家规定及公司的薪资规定支付，***任职供应链管理部总经理，工作内容为供应链招标采购管理，双方的劳动关系至2018年7月22日解除，公司有为其购买公积金和社保。2018年7月23日，***入职协鑫集成科技（苏州）有限公司。

入职时双方有签订《竞业限制协议书》，协鑫南方公司为甲方，***为乙方，第二条竞业限制补偿金第1款约定“甲乙双方一致确认，甲方与乙方解除或者终止劳动或劳务关系后，竞业限制补偿金按双方解除劳动关系时上一年度乙方根据《劳动合同》或《劳务合同》领取的月平均收入的30%执行。适用法律、法规另有规定或者修订的，竞业限制补偿金按照当时生效的法律、法规所规定的标准执行。”第2款约定“在甲、乙双方解除或终止劳动或劳务关系后的二年内，甲方如需乙方履行竞业限制义务，则甲方可在乙方离职时告知乙方（该告知行为并不构成影响本协议生效及双方权利义务的条件）。甲方与乙方解除劳动关系次月的15日之前，向乙方原在甲方工作时的银行工资卡上汇注入当月竞业限制经济补偿金，以后各月如此类推，直至竞业限制期满二年或者甲方提前履行竞业终止告知义务，否则，自甲方停止向乙方支付竞业限制补偿金之月的16日起，视同乙方竞业限制义务解除，乙方立即可以自主择业。”

协鑫南方公司和协鑫能源公司主张***是内部调动至关联公司协鑫集成科技（苏州）有限公司,协鑫南方公司之所以能够协商与***解除劳动关系，是因其在解除前也包括解除时已经知晓且同意与下一家关联公司协鑫集成科技（苏州）有限公司建立劳动关系，工龄也是连续计算的，***的自由择业权没有受到限制，***在与协鑫南方公司解除劳动合同前对于其下一份工作是明确知晓的，不存在不确定性，***从未向协鑫南方公司履行告知现实就业状况的义务，也表明***是认可其在离职时甚至离职前就已经知晓其不需要履行竞业限制义务。***主张协鑫南方公司的组织机构被撤销时，***没有向其他员工一样被安排至协鑫能源公司下属公司工作，被安排的都在2018年6月30日之前签订了合同，这些员工有明确的归属，协鑫能源公司没有与***协商也没有安排调动，更没有告知***无需履行竞业限制协议，***自主找到协鑫集成公司的总裁才完成调动，至2018年7月23日与协鑫能源公司经营范围完全不同的公司签订劳动合同及竞业限制协议，说明***以自身的行为在履行双方签署的竞业限制协议。

***主张按照应发的11级薪酬支付竞业限制补偿金，其在2017年12月1日入职协鑫南方公司时是10级，2017年12月28日被任命为部门总经理是11级。为证明其主张，***提交了以下证据：1.2014年入职薪酬核定单和offer，证明年薪26万的基本薪酬是***2014年入职时9级的薪酬。2.智慧能源员工余嘉明入职offer及调动到油气板块10级的薪酬，证明集团统一薪酬标准中，10级薪酬为60万，印证周支柱核定***10级薪酬为4.1万的合理性，协鑫南方公司发放薪资的依据是***签字的薪酬核定单，而不是薪酬转移单。3.协鑫能源科技股份有限公司公布的智慧能源11级人员薪酬发放情况，证明部门经理的薪酬均在110万，周支柱承诺的41左右的意思表示只能是10级的基本月薪。4.协鑫集团发布《协鑫集团薪级管理指引》邮件及附件《协鑫集团职级体系表》，证明***作为板块部门总经理的职级为11级。5.（2020）苏宁南京证字第31305号公证书，周支柱、叶咨芳、陈文、夏淼、刘贵锁等人的短信聊天记录，主张协鑫南方公司的总裁兼董事长通过短信承诺***的基本月薪为4.1万，应发基本工资为4.1。6.（2019）宁南证民内字第7431号公证书，***主张可以印证其担任协鑫南方公司部门总经理职级为11级，基本月薪2.1万（年薪26万）是其2014年入职9级的薪酬，协鑫南方公司至少应按周支柱承诺的4.1万月薪基本薪酬发放***的基本工资，协鑫能源公司《薪酬管理制度标准》明确规定了“以级定薪”的薪酬核定标准，***是11级岗位却一直按9级岗位发放工资，存在应发的工资差额。7.（2019）苏苏证民内字第8808号公证书，邮件、协鑫南方公司的组织架构及人力资源管理事项审计报告节选，证明双方在薪资方面存在争议，公司人力资源部负责人也承认协鑫南方公司是一个独立的版块，部门总经理的职级应当是11级，协鑫南方公司的2017年12月28日任命文件证明***从任命文件发布之日起的职级为11级，入职时候2017年为10级，存在职级的提升，但是协鑫南方公司没有按照劳动合同约定根据薪酬制度发放***的薪酬。协鑫南方公司和协鑫能源公司不确认上述证据的关联性，主张***的薪资为21666.67元/月，关于薪资等相关争议已经有广州市中级人民法院依法做出的终审判决，并提交了《调配员工薪资转移单》和（2021）粤01民终8920号民事判决书。***主张薪资转移单只是记录***在上一家关联公司对应职级的薪酬现状，不确认生效判决的内容。

***还提交银行交易明细主张公司仅发放工资的70%，剩余30%未发放。

另查明，协鑫南方公司是协鑫能源公司的全资下属子公司，协鑫南方公司组织机构被撤销，但未注销。

双方发生争议，***向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：协鑫南方公司和协鑫能源公司共同支付***2018年7月23日至2020年9月3日期间竞业竞争补充金50万元。广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月19日作出穗埔劳人仲案【2020】2901号仲裁裁决书，裁决：驳回***本案全部仲裁请求。***不服该仲裁裁决，于法定期限内向本院提起诉讼。

上述事实有劳动合同、竞业限制协议书、2014年入职薪酬核定单和offer、智慧能源员工余嘉明入职offer及调动到油气板块10级的薪酬、电子邮件、银行交易明细、公证书、（2021）粤01民终8920号民事判决书、仲裁裁决书及当事人陈述等证据证实。

本院认为，协鑫公司和***建立劳动关系并签订书面劳动合同、竞业限制协议书，双方均应诚信、全面履行合同义务，双方的合法权益均受法律保护。

关于是否支付竞业限制补偿金。本院分析如下：竞业限制是通过对劳动者自由择业权利进行一定程度的制约来保护用人单位的商业秘密和竞争优势的一种手段，即竞业限制的目的主要指为了劳动者在职期间和离职后一定期限内保护用人单位的商业秘密和竞争优势等。因协鑫南方公司机构被协鑫能源公司撤销导致***离职，离职时协鑫南方公司未支付经济补偿金，***离职后即进入了关联公司工作并签订了新的竞业限制协议，工龄也连续计算，故本院认为应视为双方协商一致以实际行动解除了***与协鑫南方公司签订的竞业限制协议，***再要求协鑫南方公司履行该份竞业限制协议无事实和法律依据，也违背了关于竞业限制立法的原意，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

驳回原告***的全部诉讼请求。

案件受理费10元，由原告***负担。负担缴费义务的当事人在本判决书发生法律效力之日起七日内向本院缴纳。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。

审判员　　周荧辉

二〇二一年九月二十八日

书记员　　陈佩雯