某某、协鑫南方智慧能源控股有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终29667号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住xxx。

被上诉人（原审被告）：协鑫南方智慧能源控股有限公司，住所地广州高新技术产业开发区科学大道**商业广场****。

法定代表人：刘斐，职务：董事长。

被上诉人（原审被告）：协鑫智慧能源（苏州）有限公司，住所地中国，住所地中国（江苏）自由贸易试验区苏州片区苏州工业园区新庆路**>

法定代表人：费智，职务：董事长。

以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：曲国敬，协鑫集团有限公司律师事务部律师。

上诉人***因与被上诉人协鑫南方智慧能源控股有限公司（以下简称协鑫南方公司）、协鑫智慧能源（苏州）有限公司（以下简称协鑫能源公司）劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2021）粤0112民初16668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月13日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，于2021年12月23日公开开庭审理了本案。上诉人***，被上诉人协鑫南方公司、协鑫能源公司的委托诉讼代理人曲国敬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，判决支付***2018年7月23日至2020年7月22日期间竞业竞争补充金50万元。事实和理由：一审判决事实不清，适用法律错误。

一、竞业限制协议的解除需要符合法定或者双方约定的解除条件，在协鑫南方公司、协鑫能源公司从来没有告知过***要解除竞业限制协议、双方也从来没有协商过解除竞业限制协议的情况下，一审判决以“视同双方协商一致以实际行动解除竞业限制协议”的观点是法官滥用自由裁量权的表现，理应被撤销。二、竞业限制协议关系与劳动关系并不相同，国家法律不承认双重劳动关系，故新的劳动合同签订可视为旧的劳动关系解除，而竞业限制协议关系主要是依据用人单位与劳动者的双方约定，劳动者根据竞业限制协议的约定在同一时期承担多份竞业限制协议的义务、同时享有相应的权利完全是国家法律允许的，也是现实可行的。***与不同经营范围的公司签订竞业限制协议并不理所当然的解除了与协鑫南方公司、协鑫能源公司签订的竞业限制协议，根据与协鑫南方公司、协鑫能源公司竞业限制协议第二条“竞业限制补偿金”约定的内容如下“竞业限制补偿金，是基于甲方（用人的单位，协鑫南方公司、协鑫能源公司）与乙方（***，劳动者）解除或者终止劳动关系后，甲方为控制竞争风险，在一定时间内，限制乙方到甲方单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作或者乙方自己开业生产与甲方同类产品，依照本协议每月付给乙方择业限制的经济补偿”，新公司协鑫集成属于新能源的太阳能光伏行业，而协鑫南方公司、协鑫能源公司属于传统的热电，两份不同行业竞业限制协议对劳动者的就业限制是不同的，不能相互取代替换。一审判决认为新的竞业协议签订视为结束了原来的竞业限制协议的观点显然是混淆了竞业限制协议与劳动合同关系。三、基本事实错误。***因协鑫南方公司机构被撤销后，2018年6月30日从协鑫南方公司、协鑫能源公司处离职，结束劳动关系，协鑫南方公司、协鑫能源公司并没有协商安排好***的就业问题，***2018年7月23日到新公司就业，完全是以自己的行为履行了竞业限制协议的义务。如一审庭审陈述，由于协鑫南方公司、协鑫能源公司与新的用人单位两者完全是属于不同行业板块，不存在任何股权关系及控制与被控制关系，协鑫南方公司、协鑫能源公司根本没有、也协调不了安排不了***到新的单位就业。2018年6月8日，协鑫能源公司发布公告撤销协鑫南方公司的机构，导致***离职时没有支付***的赔偿金，说明协鑫南方公司、协鑫能源公司的行为没有按照劳动法律规定进行，不能就此得出是协鑫南方公司、协鑫能源公司安排好***到该新公司工作，不能证明***的自由择业权没有受到限制。用人单位，是否对员工启动竞业限制协议应在员工离职时告知员工，如果用人单位在离职时候未告知员工解除竞业限制协议，则签署的竞业限制协议应继续有效，需要员工遵守，如提前明确解除则需要另外多支付3个月的补偿金。综上，协鑫南方公司、协鑫能源公司应按约定支付***的相关赔偿金。

协鑫南方公司辩称，***系内部调动，协鑫南方公司已告知其不需要履行竞业限制义务，协鑫南方公司最迟已于2018年8月16日解除了与***的竞业限制协议。***要求协鑫南方公司履行竞业限制协议无事实和法律依据，也违背了关于竞业限制立法的本意。请求驳回***对协鑫南方公司的全部诉讼请求。

协鑫能源公司辩称，协鑫能源公司与***之间无劳动合同关系，***要求协鑫能源公司承担责任无事实依据和法律依据。

***向一审法院起诉请求：判决协鑫南方公司、协鑫能源公司共同向***支付2018年7月23日至2020年7月22日期间的竞业限制赔偿金50万元，承担连带责任。

一审法院认定事实：***于2017年12月1日入职协鑫南方公司，有签订书面劳动合同，约定按现行薪资制度的规定确定***的薪资，***的奖金、津贴及国家规定的有关补贴由协鑫南方公司按国家规定及公司的薪资规定支付，***任职供应链管理部总经理，工作内容为供应链招标采购管理，双方的劳动关系至2018年7月22日解除，公司有为其购买公积金和社保。2018年7月23日，***入职协鑫集成科技（苏州）有限公司。

入职时双方有签订《竞业限制协议书》，协鑫南方公司为甲方，***为乙方，第二条竞业限制补偿金第1款约定“甲乙双方一致确认，甲方与乙方解除或者终止劳动或劳务关系后，竞业限制补偿金按双方解除劳动关系时上一年度乙方根据《劳动合同》或《劳务合同》领取的月平均收入的30%执行。适用法律、法规另有规定或者修订的，竞业限制补偿金按照当时生效的法律、法规所规定的标准执行。”第2款约定“在甲、乙双方解除或终止劳动或劳务关系后的二年内，甲方如需乙方履行竞业限制义务，则甲方可在乙方离职时告知乙方（该告知行为并不构成影响本协议生效及双方权利义务的条件）。甲方与乙方解除劳动关系次月的15日之前，向乙方原在甲方工作时的银行工资卡上汇注入当月竞业限制经济补偿金，以后各月如此类推，直至竞业限制期满二年或者甲方提前履行竞业终止告知义务，否则，自甲方停止向乙方支付竞业限制补偿金之月的16日起，视同乙方竞业限制义务解除，乙方立即可以自主择业。”

协鑫南方公司和协鑫能源公司主张***是内部调动至关联公司协鑫集成科技（苏州）有限公司，协鑫南方公司之所以能够协商与***解除劳动关系，是因其在解除前也包括解除时已经知晓且同意与下一家关联公司协鑫集成科技（苏州）有限公司建立劳动关系，工龄也是连续计算的，***的自由择业权没有受到限制，***在与协鑫南方公司解除劳动合同前对于其下一份工作是明确知晓的，不存在不确定性，***从未向协鑫南方公司履行告知现实就业状况的义务，也表明***是认可其在离职时甚至离职前就已经知晓其不需要履行竞业限制义务。***主张协鑫南方公司的组织机构被撤销时，***没有向其他员工一样被安排至协鑫能源公司下属公司工作，被安排的都在2018年6月30日之前签订了合同，这些员工有明确的归属，协鑫能源公司没有与***协商也没有安排调动，更没有告知***无需履行竞业限制协议，***自主找到协鑫集成公司的总裁才完成调动，至2018年7月23日与协鑫能源公司经营范围完全不同的公司签订劳动合同及竞业限制协议，说明***以自身的行为在履行双方签署的竞业限制协议。

***主张按照应发的11级薪酬支付竞业限制补偿金，其在2017年12月1日入职协鑫南方公司时是10级，2017年12月28日被任命为部门总经理是11级。为证明其主张，***提交了以下证据：1.2014年入职薪酬核定单和offer，证明年薪26万的基本薪酬是***2014年入职时9级的薪酬。2.智慧能源员工余嘉明入职offer及调动到油气板块10级的薪酬，证明集团统一薪酬标准中，10级薪酬为60万，印证周支柱核定***10级薪酬为4.1万的合理性，协鑫南方公司发放薪资的依据是***签字的薪酬核定单，而不是薪酬转移单。3.协鑫能源科技股份有限公司公布的智慧能源11级人员薪酬发放情况，证明部门经理的薪酬均在110万，周支柱承诺的41左右的意思表示只能是10级的基本月薪。4.协鑫集团发布《协鑫集团薪级管理指引》邮件及附件《协鑫集团职级体系表》，证明***作为板块部门总经理的职级为11级。5.（2020）苏宁南京证字第31305号公证书，周支柱、叶咨芳、陈文、夏淼、刘贵锁等人的短信聊天记录，主张协鑫南方公司的总裁兼董事长通过短信承诺***的基本月薪为4.1万，应发基本工资为4.1。6.（2019）宁南证民内字第7431号公证书，***主张可以印证其担任协鑫南方公司部门总经理职级为11级，基本月薪2.1万（年薪26万）是其2014年入职9级的薪酬，协鑫南方公司至少应按周支柱承诺的4.1万月薪基本薪酬发放***的基本工资，协鑫能源公司《薪酬管理制度标准》明确规定了“以级定薪”的薪酬核定标准，***是11级岗位却一直按9级岗位发放工资，存在应发的工资差额。7.（2019）苏苏证民内字第8808号公证书，邮件、协鑫南方公司的组织架构及人力资源管理事项审计报告节选，证明双方在薪资方面存在争议，公司人力资源部负责人也承认协鑫南方公司是一个独立的版块，部门总经理的职级应当是11级，协鑫南方公司的2017年12月28日任命文件证明***从任命文件发布之日起的职级为11级，入职时候2017年为10级，存在职级的提升，但是协鑫南方公司没有按照劳动合同约定根据薪酬制度发放***的薪酬。协鑫南方公司和协鑫能源公司不确认上述证据的关联性，主张***的薪资为21666.67元/月，关于薪资等相关争议已经有广州市中级人民法院依法做出的终审判决，并提交了《调配员工薪资转移单》和（2021）粤01民终8920号民事判决书。***主张薪资转移单只是记录***在上一家关联公司对应职级的薪酬现状，不确认生效判决的内容。

***还提交银行交易明细主张公司仅发放工资的70%，剩余30%未发放。

另查明，协鑫南方公司是协鑫能源公司的全资下属子公司，协鑫南方公司组织机构被撤销，但未注销。

双方发生争议，***向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：协鑫南方公司和协鑫能源公司共同支付***2018年7月23日至2020年9月3日期间竞业竞争补充金50万元。广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月19日作出穗埔劳人仲案【2020】2901号仲裁裁决书，裁决：驳回***本案全部仲裁请求。***不服该仲裁裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。

上述事实有劳动合同、竞业限制协议书、2014年入职薪酬核定单和offer、智慧能源员工余嘉明入职offer及调动到油气板块10级的薪酬、电子邮件、银行交易明细、公证书、（2021）粤01民终8920号民事判决书、仲裁裁决书及当事人陈述等证据证实。

一审法院认为，协鑫公司和***建立劳动关系并签订书面劳动合同、竞业限制协议书，双方均应诚信、全面履行合同义务，双方的合法权益均受法律保护。

关于是否支付竞业限制补偿金。一审法院分析如下：竞业限制是通过对劳动者自由择业权利进行一定程度的制约来保护用人单位的商业秘密和竞争优势的一种手段，即竞业限制的目的主要指为了劳动者在职期间和离职后一定期限内保护用人单位的商业秘密和竞争优势等。因协鑫南方公司机构被协鑫能源公司撤销导致***离职，离职时协鑫南方公司未支付经济补偿金，***离职后即进入了关联公司工作并签订了新的竞业限制协议，工龄也连续计算，故一审法院认为应视为双方协商一致以实际行动解除了***与协鑫南方公司签订的竞业限制协议，***再要求协鑫南方公司履行该份竞业限制协议无事实和法律依据，也违背了关于竞业限制立法的原意，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回***的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由***负担。负担缴费义务的当事人在判决书发生法律效力之日起七日内向一审法院缴纳。

对于一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院另查明，协鑫能源公司于2021年8月27日经苏州工业园区市场监督管理局核准，企业名称由“协鑫智慧能源股份有限公司”变更为“协鑫智慧能源（苏州）有限公司”。

又查明，二审期间，***提交了证据1.竞业限制协议书（有原件）、竞业限制解除通知书、邮单（无原件）、企业信用信息查询资料（无原件），拟证明与关联公司签订的竞业限制协议，与协鑫南方公司、协鑫能源公司签订的竞业限制协议所保护的内容不同，不能相互替代；证据2.邮件（见公证书载明的内容），拟证明劳动关系和工资发放是截止到2018年6月30日；证据3.与周某的聊天记录（有原件，当庭展示手机），拟证明***不是协鑫南方公司、协鑫能源公司安排到关联公司工作的，是***自己联系找到的，***与协鑫南方公司、协鑫能源公司劳动关系在2018年6月30日结束；证据4.人事任免通知（复印件），拟证明刘某身份为集团总经理；证据5.平常心与***的聊天记录（有原件，当庭展示手机），拟证明与一审提交的短信，刘贵锁的短信记录形成证据链，证明7月份的工资是由刘某安排发放的，不是由协鑫南方公司、协鑫能源公司发放的。协鑫南方公司、协鑫能源公司质证称，对证据1的真实性、合法性认可，关联性不认可，是与协鑫集成的竞业限制，与本案无关；对证据2的真实性、合法性认可，关联性不认可，***与南方控股是2018年7月22日解除劳动合同；对证据3的真实性不认可，合法性认可，关联性不认可，周某的身份不认可，无法核实，且与本案无关；对证据4的真实性、合法性、关联性不予认可，是协鑫集团有限公司出具的，不是协鑫南方公司、协鑫能源公司；对证据5的合法性认可，真实性、关联性不认可，无法证明是刘某本人，且刘某个人的行为也与协鑫南方公司、协鑫能源公司无关。二审期间，协鑫南方公司、协鑫能源公司提交了证据：（2021）苏0591民初2559号民事判决书（复印件），拟证明***起诉协鑫集成时，要求的非法解除赔偿金包含在南方控股的劳动合同期间，***是内部调动至南方控股。***质证称，对该证据的真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可，该判决书未生效，***主张的是合并计算，不是连续计算，因为中间空了，从2018年6月30日到2018年7月22日期间，***并不主张这段时间是与协鑫南方公司、协鑫能源公司成立劳动关系，但是合并计算的时候同样是达到六个月的标准，合并的时间是超过了六个月，应该付六个月，合并计算也是接近6年，协鑫南方公司、协鑫能源公司主张是连续计算，但是***认为是合并计算，并不是连续计算。

本院认为，***虽上诉称协鑫南方公司、协鑫能源公司应向其支付2018年7月23日至2020年7月22日期间竞业竞争补充金50万元，但依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，结合双方陈述及提交的证据可知，***的上诉请求实为要求协鑫南方公司、协鑫能源公司向其连带支付2018年7月23日至2020年7月22日期间竞业限制补偿金50万元，因协鑫南方公司机构被撤销，导致***离职后即进入了关联公司工作并签订了新的竞业限制协议，工龄也连续计算，且离职时协鑫南方公司亦未支付经济补偿金，一审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上认定应视为双方协商一致以实际行动解除了***与协鑫南方公司签订的竞业限制协议，***再要求协鑫南方公司履行该份竞业限制协议无事实和法律依据并无不当，本院予以维持，对于***的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判员　　刘庆国

二〇二一年十二月二十九日

书记员　　郑燕玲

廖子倩