沈阳市镭特通风管道加工厂、广东省华侨建筑装饰有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽08民终1244号

上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳市镭特通风管道加工厂，住所地沈阳市于洪区洪润路120-4号3门。

经营者：韩斌，男，1977年5月23日出生，汉族，住辽宁省开原市。

委托诉讼代理人：高尚、车佳影，辽宁东尧律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东省华侨建筑装饰有限公司，住所地广州市越秀区梅花路30号2楼。

法定代表人：邓文忠，董事长。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：邓成晖，男，1974年5月13日出生，汉族，住成都市高新区。

委托诉讼代理人：吕朝辉，辽宁哲明律师事务所律师。

上诉人沈阳市镭特通风管道加工厂（以下简称镭特加工厂）因与被上诉人广东省华侨建筑装饰有限公司（以下简称华侨公司）、邓成晖建设工程合同纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2021）辽0804民初6568号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

镭特加工厂上诉请求：1.撤销鲅鱼圈区人民法院(2021)辽0804民初6568号民事判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，被上诉人至今仍欠付工程款，上诉人不应返还被上诉人工程款。工程在2015年完工，被上诉人未支付全部工程款，在2017、2018、2019年间上诉人多次向被上诉人主张对账并支付工程款，被上诉人邓成晖一直以各种理由推脱，并且被上诉人邓成晖在上诉人催款时，分数次向上诉人支付欠付工程款，被上诉人在一审时否认廖斌、汪松清系其项目经理，但上诉人提交的录音及短信证据完全能够证明廖斌、汪松清是跟上诉人对接的负责人。现有证据能够证明被上诉人仍欠付工程款的事实。一审法院判决上诉人承担返还工程款没有事实依据。二、鉴定意见不能作为认定工程量的依据。鉴定意见书中“以下结论均不包含一次增加、二次增加及其他图纸以外的工程量”，是留有保留意见的。鉴定结论是按照竣工图纸以及扣减未施工部分后计算的，对于工程量，鉴定结论仅能表现部分工程量，并不是原告实际所施工的所有工程量。在上诉人与被上诉人签订的工程施工承包合同中，承包范围为鲅鱼圈区无限极厂区的整个空调通风管道工程，都是上诉人施工，被上诉人提出的部分工程并非上诉人所施工没有任何证据。同时，鉴定机构未实际对施工现场进行鉴定，仅依据竣工图纸做出了鉴定意见，上诉人施工合同中还有角码、钩码在鉴定意见中没有任何体现，鉴定结论缩小了工程范围，进而导致上诉人已完成工程结算造价减少，该鉴定结论不能作为认定工程量的依据。三、根据上诉人与被上诉人提交的证据，上诉人共计收到被上诉人转账1181000元，被上诉人所统计的支付表中向其他材料供应方支付的材料款并未支付到上诉人处，该部分款项系被上诉人直接支付到对方账户，与上诉人无关，并不应算作上诉人的工程款；另外其中工人工资及代购材料款系被上诉人与其所雇佣的工人所作的工资结算及支付材料费，与上诉人无关。综上，一审法院认定事实错误，上诉人依法提起上诉，请求二审法院依法查清事实，支持上诉请求。

被上诉人邓成晖辩称：一、答辩人在本次诉讼之前，由于上诉人的误导和虚构数据，加之本人的疏忽大意没有仔细核算。在接到上诉人的起诉状后才进行核算并提出反诉，上诉人在原审中申请了司法鉴定，故本案应以客观事实为依据，并尊重鉴定机构专业核算结论。二、原审法院对鉴定意见书组织质证时，答辩人就已经提出过鉴定意见书是包含了一次增加、二次增加及其他图纸以外的工程量。其一、因为本鉴定意见是将竣工图纸作为依据，竣工图纸就是工程结束的整体状况的体现。其二、鉴定意见书中已经将一次增加和二次增加的内容纳入其中，并已装订在鉴定意见书中，所以鉴定意见是反映了上诉人施工的全部内容。三、鉴定意见中给出了两种结论和四个数据，答辩人认可1267481.90元这个数据，在这里答辩人要强调，上诉人对于办公楼、饭堂楼、参观接待楼装修工程空调风管施工内空调机房区域、厨房区域和厨房二楼区域与原告无关，这部分不在原告施工范围，应予以扣减，有上诉人向答辩人发出的邮件可以证实说明。对于这一点由于答辩人未提出上诉，因此，保留答辩人的个人看法和意见。四、答辩人向上诉人拨付现金款项203.1万元，材料和工人工资的垫付款845910.1元，并有转账凭证作为依据，原审中已提交法院。上诉人在原审庭审中递交了书面质证意见，认可收到款项1997400元现金，相差的33600元上诉人在原审并未指出是那一笔，也未提供有效依据。且在一审庭审中，上诉人也认可答辩人垫付材料费和工人工资的事实存在。综上意见，上诉人上诉无理，请求法院驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人华侨公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩的权利。

镭特加工厂向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告支付拖欠工程款919390元及利息(利息自2014年12月20日至实际给付之日按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.请求依法判决被告承担本案诉讼费、保全费。

邓成晖向一审法院反诉请求：1.要求反诉被告返还反诉原告多拨工程款845910.1元，并从2018年8月1日起至清偿之日止，按照全国银行间同行业拆借中心所公布的贷款市场报价利率来计付利息；2.由反诉被告承担反诉费用。

一审法院查明事实：2014年4月3日，被告邓成晖以被告装饰公司无限极（中国）营口生产基地项目部（发包方、甲方）的名义与原告（承包人、乙方）签订《工程施工承包合同》，合同主要约定:被告邓成晖将其在无限极工厂的厂区内空调管道的制作及安装工程发包给原告；工程量为通风管道面积预算为11000平方米，角码0.5元每个，勾码3元每米；甲方提供图纸一套，提供乙方施工所需用水、电源，水电费由乙方承担；甲方预付乙方10万元购买材料，乙方进行管道加工制作，安装费用每600平米计算一次，甲方按80%付给乙方，每次2万元，其余安装费用在工程完工后付清。合同还约定了工程制作安装费用的标准以及安装所需小材料及运输费用由甲方提供。合同签订后，原告按照约定完成了施工任务，并交付工程。再查，因双方对工程造价无法达成共识，原告申请进行司法鉴定。经营口市中级人民法院委托，辽宁金誉建设工程造价咨询有限公司于2021年4月19日作出工程造价司法鉴定意见书，原告支付鉴定费43400元。鉴定意见为：以下结论均不包含一次增加、二次增加及其他图纸以外的工程量。鉴定结论一：1.根据本案当事人提供的“竣工图”计算工程内容及工程量；2.依据（原、被告）双方签订的“工程施工合同”约定的工程量计算公式及认定的制作、安装价格；3.根据本案当事人提供的“关于无限极营口生产基地办公楼及饭堂楼、参观接待楼装修工程空调风管施工区域的说明”扣减未施工部分，此项双方有争议；4.依据原告提供的“风口下引管道说明”计取风口下引管部分工程量。根据以上内容给出“无限极营口生产基地办公楼及食堂、参观接待楼装饰装修工程-暖通空调施工部分”已完工程造价，鉴定结论如下：1.竣工图纸整体工程量为1415917元；2.扣减“关于无限极营口生产基地办公楼及饭堂楼、参观接待楼装修工程空调风管施工区域的说明”后的工程量为1267481.90元。鉴定结论二：1.根据本案当事人提供的“竣工图”计算工程内容及工程量；2.依据（原、被告）双方签订的“工程施工合同”约定的工程量计算公式及认定的制作、安装价格；3.依据广东省华侨建筑装饰有限公司提供的“关于营口无限极风管结算合同的解答”确认的价格；4.根据本案当事人提供的“关于无限极营口生产基地办公楼及饭堂楼、参观接待楼装修工程空调风管施工区域的说明”扣减未施工部分，此项双方有争议；5.依据原告提供的“风口下引管道说明”计取风口下引管部分工程量；6.鉴定申请人提供“消声器制作安装说明”及对方当事人向法院提交“被申请人确认工程量及申请人提供工程量汇总表”单价为2894.84元/台，本鉴定暂按此价格进入，待法院取证裁定后，调整工程造价。根据以上内容给出“无限极营口生产基地办公楼及食堂、参观接待楼装饰装修工程-暖通空调施工部分”已完工程造价，鉴定结论如下：1.竣工图纸整体工程量为1728722.28元；2.扣减“关于无限极营口生产基地办公楼及饭堂楼、参观接待楼装修工程空调风管施工区域的说明”后的工程量为1567346.83元。关于鉴定报告中“不包含一次增加、二次增加及其他图纸以外的工程量”的问题，原告本次庭审中称该部分系施工时重复施工的部分，就该问题原告没有证据亦没有鉴定以外的其他图纸提供。关于是否应扣减鉴定报告中“无限极营口生产基地办公楼及饭堂楼、参观接待楼装修工程等内容”部分工程款问题，被告没有提供该部分工程系他人施工的相关证据。另查，被告邓成晖举证证明已实际支付原告2113392元。原审时原告对被告邓成晖转账的数额没有异议，但认为支付原告的工程款为1997400元，另外转付冯胜桥等人工资及工伤代付及代购材料款系被告邓成晖与其工人相互结算的工资，与原告无关。又查，原审时经原告申请，本院于2020年6月8日作出（2020）辽0804民初2778号民事裁定书，查封被告邓成晖名下价值919390元的财产。经反诉原告申请，本院于2021年3月4日作出（2020）辽0804民初2778-1号民事裁定书，查封、冻结、扣押沈阳市镭特通风管道加工厂经营者韩斌名下价值20万元的财产。

一审法院认为，原告与被告邓成晖签订的《工程施工承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家的强制性法律规定，故合法有效。现案涉工程已竣工并交付使用，被告邓成晖应支付相应工程款。因双方就工程量无法确认，经原告申请，本院委托，就案涉工程量进行了委托鉴定。鉴定机构依据不同的鉴定材料，作出了两种鉴定结论。第二种鉴定结论依据的鉴定材料比第一种鉴定结论所依据的材料更全面，本院采纳鉴定结论二，工程总造价为1782722.28元（包含无限极营口生产基地办公楼及饭堂楼、参观接待楼装修工程等内容）。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对于原告不予认可的工程存在增量部分并无证据向本院提供，故对于该部分主张本院不予支持；对于被告提出的鉴定结论中应扣除无限极营口生产基地办公楼及饭堂楼、参观接待楼装修工程等内容的内容，其亦没有提供有效的证据加以证明，根据原告与其签订的工程施工承包合同，工程内容为厂区内空调管道的制作及安装，没有相应的扣减部分，故对于被告的抗辩本院亦不予支持。根据本院采纳的工程造价1728722.28元，反诉原告已经支付反诉被告2113392元，多支付384669.72元（2113392元-1728722.28元=384669.72元），据此，反诉被告应当返还给反诉原告，对反诉原告超出部分的反诉请求，不予支持；对于原告诉请要求被告支付剩余工程款及利息的诉请本院不予支持。对于反诉原告要求支付利息的请求，因双方的工程造价数额在鉴定之前一直未确定，也不能认定反诉被告明知多收了工程款而不予返还的情形，故对该请求，不予支持。至于反诉被告辩称“支付的工程款为1997400元，另外转付冯胜桥等人工资及工伤代付及代购材料款系邓成晖与其工人相互结算的工资，与原告无关”的答辩意见，因反诉被告未能举证证明除1997400元以外的工程款，与其无关，故应认定反诉被告已经收到反诉原告支付的工程款数额为2113392元。综上，一审法院判决如下：一、原告沈阳市镭特通风管道加工厂（反诉被告）于本判决生效后15日内返还被告邓成晖（反诉原告）384669.72元；二、驳回原告沈阳市镭特通风管道加工厂（反诉被告）的诉讼请求；三、驳回被告邓成晖（反诉原告）的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12994元，由原告沈阳市镭特通风管道加工厂（反诉被告）负担，保全费5000元（原告申请保全部分），由原告沈阳市镭特通风管道加工厂（反诉被告）负担。反诉费12260元，由原告沈阳市镭特通风管道加工厂（反诉被告）负担5575元，由被告邓成晖（反诉原告）负担6685元。保全费1520元（反诉原告保全部分），由原告沈阳市镭特通风管道加工厂（反诉被告）负担。鉴定费43400元，由原告沈阳市镭特通风管道加工厂（反诉被告）负担。

二审期间，上诉人镭特加工厂向本院提交一份万雄集团沈阳物资贸易有限公司出具的情况说明，证明被上诉人垫付材料款85万元中还有123504元为税金，应由被上诉人自己承担，不应计算在已付工程款内。被上诉人邓成晖的质证意见是：1.该材料不是诉讼法所规定的二审当中的新证据；2.证据形式不符合诉讼法律的规定，没有经手人签字；3.关于我方按照韩斌的要求向这个公司打款，因为我们是向韩斌支付款项，也就是镭特加工厂支付款项，那么这个材料费可能用在工程也可能用在其他工程上，我们不知道，因为是他指定我们打到哪我们就打到哪儿，对这个材料是否用在这个工程上，我们没有理由去考核他、审查他，与我们无关。因为我们是在向镭特加工厂拨付工程款，而不是在替他支付材料费。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据”。本案中，镭特加工厂向本院提交的万雄集团沈阳物资贸易有限公司出具的《情况说明》中并未标注出证日期，而且加盖的也是合同专用章，同时，该《情况说明》中并无单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合上述法律规定中有关于单位证明材料形式要件的规定，故本院对该证据不予采信。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，关于鉴定结论应否采信问题。本案因当事人对工程造价无法达成共识，依据镭特加工厂申请，由营口市中级人民法院委托，辽宁金誉建设工程造价咨询有限责任公司对案涉工程进行造价鉴定。该公司于2021年4月19日作出《工程造价司法鉴定意见书》（辽宁金誉鉴字【2021】第0419号），一审法院已经组织各方当事人对鉴定意见书质证完毕，上诉人在一审期间并未提出书面重新鉴定申请。在该鉴定意见书中，鉴定机构对于案涉工程造价作出了两种鉴定结论供法院选择，一审法院结合本案实际，采纳了更为全面的第二种鉴定结论并无不当，本院予以支持。镭特加工厂主张，该鉴定意见书并未反映其施工的全部工程量，但本案历经多次审理，上诉人并未向法院提供补充合同、签证或图纸等证据证明发生增项工程的事实，亦未提供其他足以反驳的相反证据和理由推翻鉴定结论，故上诉人关于该鉴定意见书不应予以采信的理由，本院不予支持。

关于已付款问题。依据一审法院查明事实，被上诉人邓成晖已经举证证明实际支付镭特加工厂2113392元，上诉人镭特加工厂在本案第一次审理期间向法院出具书面质证意见，在该意见中上诉人自认收到转款1997400元。上诉人镭特加工厂虽然对差额部分有异议，但其并未在承诺的期限内向本院提供差额部分产生的明细及对应的款项，亦未提供其他充分证据证明差额部分与其无关，故一审法院认定已付款为2113392元并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人沈阳市镭特通风管道加工厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12994元，由上诉人沈阳市镭特通风管道加工厂负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　盖世非

审 判 员　徐　丹

审 判 员　姚　望

二〇二二年八月二日

法官助理　XX华

书 记 员　徐鹏媛