安徽某某建设工程有限公司、某某等民事二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院 民事判决书 （2023）皖13民终3787号 上诉人（原审被告）：安徽**建设工程有限公司，住所地安徽省肥东县张集乡人民政府304室，统一社会信用代码91341226MA2RLF3Q2U。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，安徽徽灵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1966年4月16日出生，汉族，住安徽省灵璧县开发区。 委托诉讼代理人：***，***和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘肃天水地质工程勘察院有限责任公司，住所地甘肃省天水市麦积区马跑泉路54号，统一社会信用代码916205032249414405。 法定代表人：***，该公司经理。 原审第三人：***，男，1956年4月17日出生，汉族，住安徽省灵璧县。 上诉人安徽**建设工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、甘肃天水地质工程勘察院有限责任公司（以下简称天水公司），原审第三人***承揽合同纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2023）皖1323民初1191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判***与**公司平均分配工程款（扣除各自垫资）；天水公司在拖欠工程款范围内承担连带付款责任；或者发回重审；2.一审、二审诉讼费由***、天水公司承担。事实与理由：一、本案基本事实。**公司欲承建灵璧县朝阳镇第二批次矿山治理项目工程，因**公司不具有相应资质，通过天水公司投标，中标后**公司与***签订了《转包合同》，将该项目工程承包其施工。因朝阳县政府不同意***参与施工，**公司又与***签订了《转包合同》，将该工程又承包给***，***在施工过程中由于缺乏资金，于是**公司就参与进来共同完成了该项目工程并验收合格。**公司与***签订的《转包合同》双方没有实际履行。**公司不但垫付540,386元的资金、资质、技术、安排技术人员参与施工等，而***仅垫资100,000元。因天水公司至今拖欠相当部分的746,595.45元工程款，故**公司与***没有结算，于是产生本诉讼。二、一审认定案件基本事实错误。（一）此案系建设合同纠纷，而一审法院认定为承揽合同纠纷，案由认定错误即案件基本事实认定错误。由于**公司先与***签订了《转包合同》，收取***的540,386元（包括***向**公司法定代表人***借款200,000元），后因朝阳镇政府不同意***施工，为了不体现***参与施工行为（事实上***附在***名下经营），故**公司将收条书写为：“收到***保证金等440,386元”。事实上这540,386元没有取回用于该项目工程投资。一审没有厘清**公司参与经营的事实，反而判决**公司退还***保证金等。如果***不承认以上事实，那么其能否拿出向**公司支付340,386元的银行转款记录？一审判决**公司返还***保证金157,300元，显然与事实相悖。（二）**公司与***是共同完成了该项目工程。**公司不但垫付540,386元的资金，而且提供相关资质、技术并安排技术人员实地参与等，而***仅垫资100,000元。双方应按照投入比例经结算后，再分配该项目工程的收益，而一审判决违背案件事实，以承揽关系错误判决**公司支付***工程款2,227,593.96元及利息，实属本末倒置。三、一审程序违法。天水公司既是实际中标人，也是该工程的第一承包人。应当在其拖欠工程款范围内承担连带付款责任，而一审判决认定其并非承揽合同的主体，故判决其不承担实体责任显然程序错误。四、一审适用法律错误。因一审认定事实错误（包括案由错误），导致适用法律错误。综上，恳请二审法院查明事实，支持**公司的上诉请求。 ***辩称，一、关于**公司在上诉状中提到的所谓的540,386元等表述，其与一审已经查明的事实相矛盾。在一审中**公司和***经法院主持，对每一笔资金的走向包括**公司在上诉状中所罗列的这些款项，均通过询问的方式，由双方予以确认，因此**公司的上诉请求和理由与一审查明事实相矛盾。二、关于**公司称其参与了案涉工程施工，**公司并无证据证明。三、关于**公司提到一审程序违法的问题，***认为，**公司与***之间是合同相对方，一审判决**公司按照承揽合同承担相应的法律责任并不存在于法相悖的情形。同时***也一直和天水公司进行交涉，天水公司也表示同意在本案判决生效后将未拨付的工程款向***直接支付。 天水公司、***未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判决**公司、天水公司支付***灵璧县朝阳镇第二批次矿山治理项目工程款2,317,810元；退还***劳动保证金57,300元、项目履约保证金10万元。并以以上三项款项合计数额为本金，自2021年9月27日起按同期银行贷款利率向***支付利息至本息付清止；2.判决**公司、天水公司返还***多缴纳税金76,682元；3.判决**公司、天水公司承担所有诉讼费用。 一审法院认定事实：2020年3月17日，灵璧县朝阳镇人民政府与天水公司签订《合同协议书》，约定由灵璧县朝阳镇人民政府作为发包人将灵璧县朝阳镇第二批次矿山治理项目发包给天水公司，约定工期为30日历天，即自2020年3月20日至2020年4月20日，合同总价款为2,869,478.38元。2019年，天水公司与**公司签订《施工劳务合同》，约定由**公司负责灵璧县朝阳镇第二批次矿山治理项目的劳务工作，该合同同时对劳务报酬标准、支付方式等事项作了明确约定。2022年7月30日，天水公司向**公司支付劳务费626,000元。2019年，天水公司与**公司签订《材料供销合同》，约定由**公司向天水公司供应黄沙和石子，合同总价款为195,200元。2022年8月17日，**公司向天水公司出具《支付确认单》，确认其已经收到天水公司支付的材料款195,200元。2019年11月2日，**公司（甲方）与***（乙方）签订《灵璧县朝阳镇第二批次矿山治理项目内部合同承包责任书》，约定乙方在甲方授权的情况代表甲方组织工程施工、合同洽谈和签订、施工现场管理及工程结算等一切事宜。合同还对合同总价、付款方式、违约责任等事项作了具体约定。合同签订后，***按照合同约定进行了施工。2021年9月16日，灵璧县自然资源和规划局印发《关于灵璧县朝阳镇嶂渠村华林采石厂矿区北600m处废弃石料厂等2个矿山地质环境治理项目通过专家验收的函》，该函显示灵璧县自然资源和规划局于2021年3月18日组织有关专家对灵璧县朝阳镇嶂渠村华林采石厂矿区北600m处废弃石料厂等2个矿山地质环境治理项目进行验收，并确认案涉项目通过验收。中证房地产评估造价集团有限公司受灵璧县朝阳镇人民政府委托，对灵璧县朝阳镇第二批次矿山治理项目进行工程结算审核，中证房地产评估造价集团有限公司于2021年9月29日出具中证咨字（2021）宿州第178号工程造价咨询报告书，审核该工程审定价为2,863,722.52元，核减5,755.86元。另查明，***为推进案涉工程进度，于2019年11月25日向**公司支付100,000元项目保证金，于2020年1月20日向**公司支付57,390元工资保障金、280,000**约保证金，96,048元项目管理费及招标费等，于2020年10月20日向**公司支付300,000元预交工程发票税金。2022年8月25日，**公司通过宿州润聚建筑工程有限公司向***支付案涉工程款449,970元。 一审法院认为，本案双方当事人争议焦点为：一、***与**公司签订的《灵璧县朝阳镇第二批次矿山治理项目内部合同承包责任书》效力如何确定；二、***已完成工程价款以及付款、欠款如何确认；三、工程款利息应如何确定；四、天水公司是否承担责任。一、关于***与**公司签订的《灵璧县朝阳镇第二批次矿山治理项目内部合同承包责任书》效力如何确定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定：……认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企事业名义的……”本案中，**公司将其承包的全部案涉工程转包给不具有建设工程施工资质的实际施工人***，由***个人组织施工完成，该转包行为违反上述法律规定，应认定为无效。但即便是无效合同，在其法律后果上，也应当遵循合同相对性原则去履行相互返还、折价补偿等法律义务。***承建的建设工程已经竣工验收，故***有权要求**公司参照合同约定支付工程款。二、关于***已完成工程价款以及付款、欠款如何确认的问题。中证咨字（2021）宿州第178号工程造价咨询报告书确认案涉工程造价为2,863,722.52元，***、**公司对该鉴定意见均无异议，法院予以确认。庭审中，***主张其向**公司预交了100,000元项目保证金、工资保障金57,390元，280,000**约保证金、50,000元项目管理费、23,000元代理费、造价费19,448元、评审费3600元、300,000元预交工程发票税金，**公司认可其已经收到***预交的50,000元管理费，并辩称其已经280,000**约保证金退回给***，代理费、造价费以及评审费等费用共计46,048元应由***个人承担，且其已支付工程款460,000元，***对此也予以认可，法院予以确认。1.关于***主张的退还保证金的问题。***提交的**公司出具的两张收据足以证明其主张，工程竣工验收后，**公司收取***的57,390元劳动保障金、项目保证金100,000元，应及时退还给***。故，***主张**公司退还劳动保障金57,300元、项目保证金100,000元符合法律规定，予以支持。2.关于管理费问题。转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。法院认为，内部合同承包责任书约定“4.为维护公司荣誉，在施工期间甲方有权进入工地监督工程质量和施工进度及安全措施是否到位。如果发生乙方不能履行与业主的合同，甲方强制性委托一名项目经理或工程技术员进驻工地，其工资、福利、食宿、交通费由乙方负担，按300元/天（人＊天）计算。5.乙方应向甲方缴纳中标价16%的资质使用费，合同签订后缴纳10万元前期费用。其余所有费用乙方必须在工程第一次拨付工程款中缴清管理费。”但上述费用是否应从工程款中予以扣除，应从该费用是否已经实际发生角度分析。鉴于**公司实际参与了案涉工程合同签订、建立项目管理团队、支付工程价款、办理工程结算、缴纳相关税费等事宜，**公司作为案涉工程承包人，对案涉工程尽到了相应的组织管理职责。***亦同意按照8%支付管理费。故***所得工程价款中应当扣除8%的管理费。***已经预交50,000元管理费，**公司也予以认可，故，***所得工程价款中应当扣除管理费179,097.8元。3.关于案涉工程款税金承担的问题。根据内部合同承包责任书第五条“办理中标通知书等相关手续费用均由乙方承担。乙方应负责缴纳营业税及附税，提供税务部门出具的发票记账联和完税证，严禁偷税漏税等违法行为的发生。工程款到账后，乙方应配合甲方工程部与会计室相关人员，提供相关票据。待手续完备后办理转账手续”的约定，***应当承担涉案项目的相关税费。**公司主张446,606.7元（343,646.7元＋102,960元=446,606.7元）应从工程款中予以扣除，并提交了天水公司按照已付款2,770,000元的11.67%扣除其税费的相关证明，***对102,960元成本票税金予以认可，故税费（2,770,000元＊11.67%＋102,960元=426,219元）应从**公司应向***支付的工程款中扣除。**公司认可天水公司在与其结算时已经将***缴纳的税款57,799.91元予以扣减，**公司认可***已缴纳税款300,000元，**公司应扣税款为68,419.09元（426,219元-57,799.91元-300,000元）。4.关于工程延期费用的问题。**公司未能举证证明该损失已经实际产生，法院暂不予处理，待实际损失产生时，**公司可另行主张。综上，扣除3%工程质保金85,911.67元、已付工程款460,000元、税收差额68,419.09元、管理费179,097.8元后，**公司还应支付***工程款2,070,293.96元（2,863,722.52元-85,911.67元-460,000元-68,419.09元-179,097.8元）。三、关于***主张支付利息的问题。**公司怠于支付应给付的工程款和应返还的保证金，确会给***造成损失。对于***诉请支付利息合理部分，予以支持。案涉工程款及保证金应予支付及返还的时间可从工程款项核定时算起，故利息应从核定后的次日即2021年9月30日开始起算至实际给付之日止，利率标准按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计付。四、关于天水公司应否承担责任问题。当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。***与**公司存在合同关系，与天水公司不存在合同关系，其要求天水公司承担付款责任，没有法律依据，不予支持。综上所述，***诉讼请求的合理部分，法院予以支持，不合理部分应予驳回。依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第五百七十七条、第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、**公司于判决生效后十日内向***支付工程款2,070,293.96元、退还项目保证金100,000元、工资保障金57,300元及相应利息，以上各项费用合计2,227,593.96元（利息以2,227,593.96元为基数，自2021年9月30日至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费27,902元，由***负担3545元，**公司负担24,357元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**公司提交证据1.网上银行电子回单，证明**公司参与经营并投资，为了做好项目而支付三费一金，银行流水回单440386元包含***投资的10万元。证据2.**公司考勤登记表，2020年6月考勤表中有当时的施工员技术员**到朝阳矿山第二批次项目工地出勤的记录，证明**公司派技术人员到现场参与劳动、指导，并且参与无人机放线，**公司参与经营，能够推翻一审认定的加工承揽合同。证据3.**公司申请证人**出庭作证，证明两组新证据和证人证言相互印证，**公司与***签订合同后，从***欠**公司100多万元中扣除了340386元，**是经办人，之后***不做工程**公司又将工程转包给***；**公司参与经营，前期投资34万余元；技术员**到现场参与经营，进行六个月的技术指导，与**公司考勤登记表相吻合。***质证意见为，对证据1的真实性无法核实，是天水公司向灵璧县中灵公共资源项目管理有限公司的付款，与本案诉争工程款没有关联性。对证据2的三性均不认可，该证据系**公司自己制作。对证据3证人证言的合法性、真实性不予认可，**系**公司员工，一审时参与了旁听，熟悉本案情况，作为证人出庭作证并不妥当，且该证人证言达不到其证明目的。本院认证意见为，**公司提交三组证据，均达不到其证明目的，本院不予认定。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，案已查明，灵璧县朝阳镇人民政府与天水公司基于灵璧县朝阳镇第二批次矿山治理项目工程施工及有关事项共同签订《合同协议书》，将灵璧县朝阳镇第二批次矿山治理项目发包给天水公司；后天水公司与**公司签订《施工劳务合同》，约定由**公司负责灵璧县朝阳镇第二批次矿山治理项目的劳务工作；****公司与***签订《灵璧县朝阳镇第二批次矿山治理项目内部合同承包责任书》，**公司将其承包的全部案涉工程转包给不具有建设工程施工资质的实际施工人***，由***个人组织施工完成，因转包行为违反法律规定，应认定为无效合同。***承建的工程已经竣工验收，故***有权要求**公司参照合同约定支付工程款有事实及法律依据，本院予以支持。**公司上诉称其与***是共同完成案涉项目工程与查明事实不符，本院不予采信。如上所述，***与**公司基于存在合同关系，与天水公司不产生直接法律关系，因此，**公司上诉要求天水公司承担付款责任于法无据，本院不予支持。原审支持***合理部分的诉讼请求并无不当，本院予以维持。 综上，安徽**建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27,902元，由安徽**建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长?*** 审判员?*** 审判员?*** 二〇二三年十一月三十日 书记员?*** 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。