某某与南通通电电力设备安装有限公司劳动争议二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终1066号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1961年7月11日生，住如皋市。 委托诉讼代理人：***，江苏紫琅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南通通电电力设备安装有限公司，住所地南通市崇川区。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，江苏山水律师事务所律师。 原审第三人：南通通电电器设备有限公司，住所地南通市港闸区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，江苏山水律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人南通通电电力设备安装有限公司（以下简称通电电力）、原审第三人南通通电电器设备有限公司（以下简称通电电器）劳动争议纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2018）苏0602民初5019号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：上诉人全天候24小时值班，连续工作2至8天休息2至7天，每月加点97至361小时不等，且部分加班时间还包括法定节假日，一审法院对加班事实认定错误；一审判决根据代管合同约定值班人员的年工资为35000元左右认定与上诉人在职期间工资所得基本相符错误，代管合同约定的值班人员为6人，而公司实行的值班制度减少了用人成本，一审法院对上诉人提交的交接班记录没有认定不当。上诉人认可一审法院的意见对违法解除劳动合同赔偿另行处理，对未休年休假工资通过其他途径解决。 通电电力辩称，***的上诉缺乏法律和事实依据，一审判决事实清楚、合理公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 通电电器述称，其同意通电电力的答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判决通电电力支付加班加点工资150018.75元；2.支付2017年3月至2018年2月未签订劳动合同的双倍工资差额287538.76元；3.支付带薪年休假工资7230元；4.支付违法解除劳动合同赔偿金44468元；5.本案诉讼费用由通电电力负担。 一审法院认定事实：通电电力于1999年1月12日注册成立，通电电器于2013年4月2日注册成立，通电电力为通电电器的股东之一，两公司公示的工商登记信息中联系电话及邮箱均相同，经营范围存在重合。南通市第四人民医院（甲方）与通电电器（乙方）于2016年8月签订期间为一年的变电所电气运行代管合同，合同约定值班人员6名，每班2人，乙方现场管理负责人***，联系电话187××××6455，合同总价274434元，其中值班人员工资210000元（35000元/人），2017年8月双方保持原合同内容不变将合同期间延长；南通市第二人民医院（甲方）与通电电力（乙方）于2017年3月签订期间为一年的变电所电气运行代管合同，合同约定值班人员6名，每班2人，乙方现场管理负责人***，联系电话187××××6455，合同总价326204.4元，其中值班人员工资230400元（38400元/人）；南通市中医院（甲方）与通电电力（乙方）于2016年1月签订期间为三年的变电所电气运行代管合同，合同约定值班人员6名，每班2人，乙方现场管理负责人**，合同总价571164元/年；以上三份合同乙方签名处均为***（通电电力法定代表人**的哥哥）。原告2017年2月中旬至2017年9月中旬、2017年11月至2018年3月底在通电电器代管的南通市担任值班电工，2017年9月中旬至10月在南通市中医院配电室担任值班电工，值班室内有床铺休息，***家住在如皋，在南通市内无住所，上班期间吃住均在医院。***2017年10月至2018年3月的工资发放清单上公司为通电电力。通电电力及通电电器均未与***签订劳动合同。 另查明，***在劳动仲裁申请书中的仲裁请求为1.要求通电电力支付加班加点工资150018.75元；2.要求通电电力支付未签订劳动合同双倍工资287538.76元；3.要求通电电力支付带薪年休假工资7230元；4.要求通电电力补缴社会保险费。2018年6月14日仲裁庭审中，***方要求增加仲裁请求，仲裁员以其未在答辩期内提出为由，要求其另案申请仲裁。2018年7月31日仲裁庭审中***方明确仲裁请求与仲裁申请书相同，不变更。 对于***、通电电力及通电电器争议的***在通电电力及通电电器处履行劳动合同的期间是否应合并计算为本次劳动合同存续期间一审论述如下。***认为通电电力与通电电器系关联企业，通电电力及通电电器予以否认。虽然从该两公司的工商登记信息来看，两公司不存在绝对的控制和隶属关系。但是两公司工商登记信息中预留的联系电话及邮箱相同。在与南通市第二人民医院、南通市第四人民医院、南通市中医院签署合同进行经营活动时的代表人均为***，委派到南通市第二人民医院、南通市第四人民医院的现场负责人均为***。***2017年11月至2017年4月在通电电器承包的第四人民医院配电间工作期间的的工资表抬头为通电电力。故该两企业在经营范围上存在重合、对外公示联系电话及邮箱一致、用工及工资发放上存在混同，符合“用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同”的劳动关系存续期间合并计算的条件。***2017年2月至2018年4月在通电电力及通电电器履行劳动合同的时间应合并计算为本次劳动合同的存续期间。 一审法院认为，***的工作系在医院配电室值班，定时巡回检查。其自认病区有电器损坏的白天有医院的电工维修，晚上只能找***等通电电力的值班人员，***家住如皋，在南通市内无住所，值班室内有床铺，吃住均在医院，故***的在医院的时间不仅包含了其工作时间也包含了其在南通期间的个人生活时间，且其在岗时间如巡查间隙等也非时刻处于工作状态，故在计算有效工作时间时应扣除个人生活时间并将在岗时间折算。对于其工资标准，***自认入职时与***约定上24小时班，日工资180元，应视为该180元/日的工资标准包含了***每班24小时在岗期间包括加班费在内的所有工资。劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任，***并未举证证明其存在加班的事实，且其在入职时与***已就工资标准作出上24小时班，日工资180元的约定。通电电力及通电电器与医院签订的代管合同中约定的值班人员的年工资也均为35000元左右，与***在职期间所得工资数额基本相符。故对于其要求通电电力支付其加班费的诉讼请求不予支持。 建立劳动关系应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。通电电器主张***拒绝签订劳动合同，但并未举证证明，对其抗辩不予采信。通电电力及通电电器应自2017年3月中旬至2018年2月中旬向***支付二倍工资，***、通电电力及通电电器均未举证证明***在该期间所得的工资。一审以***提供的2017年10月至2018年3月工资表中月工资平均数为二倍工资的计算依据，通电电力应支付***未签订劳动合同二倍工资34925元（19050元÷6×11）。 ***所主张的带薪年休假工资不属于劳动争议民事案件的受理范围，不予理涉。 劳动争议发生后，当事人一方可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提出诉讼。人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。***要求通电电力支付违法解除劳动合同赔偿金44468元的请求，在其仲裁申请书中并未列出，其在2018年6月14日的仲裁庭审中要求增加仲裁请求，仲裁员以其未在答辩期内提出为由，要求其另案申请仲裁。后在2018年7月31日仲裁庭审中***方明确仲裁请求与仲裁申请书相同，不变更。故***的该项诉讼请求并未经过仲裁前置程序，且***的该项诉讼请求争议的劳动合同解除是否违法与本案的争议的加班工资及未签劳动合同二倍工资并不具有不可分性，其应先就该项诉讼请求另行申请劳动仲裁，故对于***的该项诉讼请求不予理涉。 综上所述，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条,判决：一、通电电力于判决生效之日起十五日内一次性支付***未签订劳动合同二倍工资差额34925元。二、驳回***的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点是一审法院关于***加班工资及工资标准主张的处理是否正确。关于***的加班工资主张。通电电力提供了公司制作的排班表主张***值一天班休息两天，***予以否认并主张其工作时间为工作二至七天再休息二至七天，但通电电力公司对***提供的值班表不予认可，且***本人提供的值班表可能存在代班或顶班的事实，而***由通电电力安排至客户单位高压配电值班，采取倒班休息轮替的方式，客户单位白天自己有电工进行正常维护，***自己亦当庭陈述的值班时每次检查的时间为两小时左右，其余为偶发的维修及配电工作，结合***工作岗位的工作内容和特点，***的工作不具有持续劳动的特征，值班的24小时并非有效的劳动时间，且综合考虑***上班期间的劳动强度、可以休息等情况，可以认定***的工作时间、工作方式及工作强度上均有特殊性，不同于加班，故就加班的事实本院无法作出认定，应由***承担举证不能的不利后果，一审法院对***的加班工资主张不予支持，本院予以确认。关于***的工资标准，**对于通电电力每日发放其工资180元并无异议，故一审法院予以认定并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一九年五月二十九日 书记员　　**先