宿迁市市政工程有限公司与宿迁市宿城区埠子镇人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏13民终3050号

上诉人（原审原告）：宿迁市市政工程有限公司，住所地江苏省宿迁市软件与服务外包产业园水杉大道**。

法定代表人：徐伟，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：王向阳，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：纪修胜，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宿迁市宿城区埠子镇人民政府，住所地江苏省宿迁市宿城区埠子镇埠子街。

法定代表人：朱芳芳，该镇政府镇长。

委托诉讼代理人：张乾，该镇政府副镇长。

委托诉讼代理人：刘利，江苏常在律师事务所律师。

原审第三人：姜韦，男，1973年10月26日出生，住江苏省宿迁市宿城区。

上诉人宿迁市市政工程有限公司（以下简称市政公司）因与被上诉人宿迁市宿城区埠子镇人民政府（以下简称埠子镇政府）、原审第三人姜韦建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初3657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

市政公司上诉请求：撤销一审判决，改判埠子镇政府在一审判决基础上另行支付95万元及利息。事实和理由：姜韦与巩欣昕之间虽有合伙协议，但是巩欣昕并未投入资金，该合伙协议没有实际履行，同时也没有证据证明巩欣昕是合伙事务执行人，其无权执行合伙事务，领取工程款。追认是市政公司与姜韦的权利，同时第5笔、第8笔款项借支手续与第1笔、第10笔款项存在明显差异，市政公司有权不予认可。

埠子镇政府二审辩称，1.巩欣昕与姜韦系合伙关系，并签订了合伙协议。至于巩欣昕在合伙中是否有实际投资并不影响合伙关系的成立，这是姜韦与巩欣昕之间的内部合伙事宜，与市政公司无关。如果市政公司认为巩欣昕与姜韦之间的合伙协议没有实际履行，有义务向法院举证，但市政公司并未提供相关的证据。2.虽然市政公司认为没有证据证明巩欣昕是合伙事务执行人，但姜韦认可巩欣昕是其委派到工地上负责协调的人员。由于姜韦对巩欣昕的职权授权不明确，不排除巩欣昕可以向埠子镇政府以实际施工人的身份借支工程款；姜韦与市政公司在2015年11月17日之前，不仅没有向埠子镇政府明确告知巩欣昕无权从埠子镇政府处领取工程款，相反对巩欣昕之前的借支行为并未反对且予以追认，所以应视为认可巩欣昕有权向埠子镇政府借支工程款。同时，在姜韦与巩欣昕合伙时并未推举合伙事务执行人，按照法律规定埠子镇政府向任一合伙人支付工程款并不违法，且没有导致合伙人财产的减少。因此，市政公司认为巩欣昕无权领取工程款的主张不能成立。3.对于第5笔、第8笔借支款，并无证据证明不是巩欣昕所经手支取。既然市政公司对巩欣昕经手借支的第1笔、第6笔、第10笔款项予以认可，就没有理由对同样由巩欣昕经手借支的第5笔、第8笔款项不认可。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

姜韦二审述称，请求二审法院撤销一审判决，支持市政公司上诉请求。

市政公司向一审法院起诉请求：判令埠子镇政府支付工程款4006176元及违约金（以4006176元为基数，按照每日2000元的标准自2017年10月1日计算至实际给付之日止），并承担案件诉讼费用。

一审法院认定事实：姜韦借用市政公司资质中标承建埠子镇中山路、经八路道路排水工程，并于2013年10月9日与埠子镇政府签订《建设工程施工合同》，中标合同价6857937.52元。双方约定按工程进度分期付款，完成工程量的50%时支付合同价款的10%，完成工程量的80%时支付至合同价款的30%，工程竣工验收合格后付至合同价款的70%，审计结束且竣工验收合格后满一年支付至结算价款的90%，余款待工程质保期满且无质量问题时付清。延期支付按每天2000元由发包人向承包人支付违约金。另，双方于《工程质量保修书》中约定，本工程质量保修期为2年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；本工程约定的工程质量保修金为合同总价的10%，于保修期满付清，工程质量保修金不计息。涉案工程于2016年9月竣工验收合格，2017年7月19日审定工程价款为6640196.94元。截至2018年9月，涉案工程质量保修期已届满。

一审另外查明：

埠子镇政府主张市政公司及实际施工人通过转账、借支等形式已经领取工程款6633232.84元，共计16笔。埠子镇政府具体支付款项明细及支付依据如下：

1、2013年11月22日，巩欣昕经手借支工程款283232.84元，用于支付工程税款，支付方式为现金；

2、2013年11月30日，吴焕革、姜田梅经手借支工程款200000元，支付方式为支票；

3、2013年12月26日，吴焕革经手借支工程款150000元，支付方式为支票；

4、2014年1月25日，吴焕革经手借支工程款450000元，支付方式为支票；

5、2014年3月25日，巩欣昕经手借支工程款500000元，支付方式为支票；

6、2014年4月11日，巩欣昕、吴焕革经手借支500000元，支付方式为支票；

7、2014年5月4日，吴焕革经手借支500000元，支付方式为支票；

8、2014年5月29日，巩欣昕经手借支450000元，支付方式为支票；

9、2014年9月3日，市政公司借支工程款380000元，支付方式为支票；

10、2015年2月15日，巩欣昕、吴焕革经手借支500000元，支付方式为转账；

11、2015年5月11日，市政公司借支840000元，支付方式为转账；

12、2015年5月19日，巩欣昕经手借支工程款500000元，支付方式为抵偿巩欣昕债务；

13、2015年6月12日，巩欣昕经手借支工程款800000元，支付方式为抵偿巩欣昕债务；

14、2015年8月7日，巩欣昕经手借支工程款330000元，支付方式为抵偿巩欣昕债务；

15、2016年6月27日，市政公司借支工程款150000元，支付方式为支票；

16、2016年9月14日，市政公司借支工程款100000元，支付方式为支票。

市政公司与埠子镇政府曾于诉讼前就2013年-2015年度市政公司借支工程款的数额进行核算。经核对，市政公司加盖财务专用章认可埠子镇政府七笔付款，分别对应埠子镇政府辩称的第3、4、6、7、9、10、11笔借支款，经办人分别为吴焕革、巩欣昕及市政公司。诉讼中，市政公司和姜韦又追认了第1、2、15、16笔借支款。至此，市政公司和第三人认可了第1、2、3、4、6、7、9、10、11、15、16笔借支款（金额合计4053232.84元），但否认第5、8、12、13、14笔借支款（金额合计2580000元）。故双方存有争议的付款金额2580000元，无争议的未付工程尾款6964.10元。诉讼中，市政公司申请对第5、8、12、13、14笔借支手续中巩欣昕签字的真实性进行司法笔迹鉴定，后又撤回。

一审再查明：2013年11月1日，姜韦（甲方）与案外人巩欣昕（乙方）就涉案工程签订了《合作协议》一份，约定：“甲方所借用的宿迁市市政公司资质中标的埠子镇中山路、经八路道路工程由甲乙双方合作施工……1、第三方投资的壹佰万元本金和工程分红五十万元整，合计一百五十万元由甲乙双方共同承担。支付时间按照姜韦与第三方签订的借条支付时间执行。2、除去第三方投资壹佰万元资金以外，工程所需要资金由甲乙双方平均承担。3、工程涉及的费用和材料所有票据由甲乙双方或双方指定的专人签字认可才能入账。4、此工程自负盈亏，所有债权债务由甲乙双方共同承担。5、此工程最终利润由甲乙双方共同平均受益……。”2015年11月17日，市政公司向埠子镇政府出具《委托书》，载明：“现委托我单位—姜韦同志前去贵单位办理中山路、经八路排水改造工程结算事宜，届时请给予办理并转入公司基本账户为感……友情提醒：我公司所有业务结算均应汇入宿迁市政工程有限公司基本账户，否则我公司不予认可并依法维权”。

一审法院认为，姜韦借用市政公司资质与埠子镇政府签订《建设工程施工合同》，该合同因违反法律强制性规定应认定为无效。埠子镇政府辩称在与市政公司订立合同时并不明知挂靠事实的存在，故在无证据表明埠子镇政府对于挂靠事实系明知的情况下，基于信赖保护原则，合同约束的应为被挂靠人与发包方。对此，挂靠人姜韦作为第三人应诉对于市政公司向埠子镇政府主张工程款的权利未表示异议。根据在案事实，埠子镇政府向市政公司支付的工程款多以挂靠人借支的方式，仅有少部分是直接向市政公司给付。对于已付款项，经市政公司和第三人共同确认认可第1、2、3、4、6、7、9、10、11、15、16笔借支款（金额合计4053232.84元），否认第5、8、12、13、14笔借支款（金额合计2580000元）。故，本案的争议焦点为案涉第5、8、12、13、14笔款项能否作为埠子镇政府向市政公司的有效付款从总工程款中予以扣减。

一审法院认为，姜韦借用市政公司名义中标涉案工程后与案外人巩欣昕协议共同出资承建埠子镇中山路、经八路道路工程，并约定工程所需资金由双方平均承担，所有债务由双方共同承担，工程最终利润由双方平均受益。此后，案外人巩欣昕则以合伙人身份负责涉案工程的对外协调工作，工程现场施工管理则由姜韦指派的吴焕革负责。根据埠子镇政府提供的工程款借支单所载内容显示，巩欣昕、吴焕革二人多次分别或共同经手借支领取工程款。关于市政公司及姜韦否认巩欣昕个人经手借支的第5笔和第8笔款项，一审法院认为，首先，姜韦与巩欣昕签订合伙协议时并未推举合伙事务执行人，埠子镇政府可以选择向任一位合伙人支付工程款，付款效力及于全体合伙人。巩欣昕作为合伙人领受工程款的行为本身并不导致合伙财产的减少，至于巩欣昕领款后是否挪作他用损害了其他合伙人的权利则与埠子镇政府无关。其次，从市政公司所举第三份录音（2014年6月9日巩欣昕录音）证据来看，姜韦在发现巩欣昕借支第5笔、第8笔款项挪作他用后与巩欣昕谈话录音，录音中姜韦虽一再向巩欣昕强调工程款借支应从市政公司走账，但直至2015年11月17日之前，市政公司或第三人并未就巩欣昕不能代表市政公司或第三人领取工程款向埠子镇政府进行明确告知。因此，市政公司与第三人对于工程款的流失也负有相应责任。再者，巩欣昕个人借支的数笔款项中（如第1笔、第10笔），市政公司与姜韦进行了追认，故对于埠子镇政府来讲，市政公司、姜韦对巩欣昕的直接领款行为不能予以选择性确认。综上，巩欣昕经手借支的第5笔和第8笔款项（金额合计950000元）应作为埠子镇政府向市政公司的有效付款从总工程款中扣减。

关于巩欣昕经手借支的第12、14笔款项（金额合计830000元），即巩欣昕以借支工程款的形式将其在涉案工程上对埠子镇政府享有的工程款债权转让给案外人徐士陵及郑志。一审法院认为，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。姜韦与巩欣昕签订的《合作协议》中亦约定了“工程最终利润由甲乙双方共同平均受益”，巩欣昕在未事先征得姜韦同意的情况下擅自处分合伙共有财产，将其对埠子镇政府享有的工程款债权转让给案外人徐士陵及郑志，导致合伙财产的减少，构成无权处分。埠子镇政府在明知巩欣昕与姜韦存在合伙事实的前提下，未经第三人同意或授权，配合巩欣昕将案涉工程款以债权转让的方式对外支付以消灭巩欣昕个人债务，缺乏善意的基础。故巩欣昕借支的第12、14笔款项不应作为埠子镇政府向市政公司的有效付款从总工程款中扣减。

关于巩欣昕经手借支的第14笔款项（金额800000元），即巩欣昕以借支工程款的形式将其在涉案工程上对埠子镇政府享有的工程款债权转让给案外人袁劲松。一审法院认为，巩欣昕向案外人袁劲松借款530000元时，曾向姜韦出具《委托书》，授权姜韦“无条件将巩欣昕上述两条路所得工程款优先用于结算袁劲松借款，还款前巩欣昕不得支取埠子镇中山路、经八路所得工程款。”首先，假如埠子镇政府不知道《委托书》存在的情况下，巩欣昕在未事先征得姜韦同意的情况下擅自处分合伙共有财产，将其对埠子镇政府享有的工程款债权转让给案外人袁劲松，构成无权处分。埠子镇政府在明知巩欣昕与姜韦存在合伙事实的前提下仍配合巩欣昕将涉案工程款以债权转让的方式对外支付，缺乏善意的基础。其次，假如埠子镇政府知道《委托书》存在的情况下，根据《委托书》内容来看，为保障袁劲松债权得以实现，巩欣昕将其所得工程款收益的处分权和支配权全权交与姜韦行使。埠子镇政府在接收巩欣昕债权转让通知时，对于姜韦是否知情，应尽到更为谨慎的注意义务。然而，从市政公司所举第二份录音（2016年2月24日李晓松录音）证据来看，姜韦对袁劲松从埠子镇政府处支取工程款明确提出质疑后，埠子镇政府工作人员反复强调“只是做了个转账手续，钱没有出去”。而事实上，从埠子镇政府所举涉案一系列付款凭证显示，埠子镇政府自2015年7月7日至2018年1月16日期间陆续向案外人袁劲松付款，埠子镇政府此举存在明显的故意，故巩欣昕借支的第13笔款项亦不应作为有效付款从总工程款中扣减。

综上，埠子镇政府支出的第12、13、14笔款项（金额合计1630000元）不应作为有效付款予以扣减，埠子镇政府仍应向市政公司承担付款责任。另，截至本案一审法庭辩论终结前，涉案工程质保期已届满，埠子镇政府剩余未付工程尾款6964.10元应一并予以支付。故，埠子镇政府应向市政公司支付工程款数额为1636964.10元。

关于市政公司主张逾期付款违约金，根据《建设工程施工合同》约定，工程审计结束且竣工验收合格后满一年支付至结算价款的90%，余款待工程质保期满且无质量问题时付清。涉案工程于2016年9月竣工验收合格，2017年7月19日完成审定，故埠子镇政府应于2017年10月前向市政公司支付90%工程款（即6640196.94元*90%=5976177.25元）。截至2017年10月1日前，埠子镇政府向市政公司有效付款数额为5003232.84元（6633232.84元-1630000元），逾期付款数额为972944.41元（5976177.25元-5003232.84元）。质量保修金664019.69元（6640196.94元*10%），根据《工程质量保修书》约定于质保期2年届满后支付，故质量保修金余款664019.69元（1636964.10元-972944.41元）应于2018年10月1日前支付。至于违约金标准，因姜韦借用市政公司名义中标涉案工程，本案《建设工程施工合同》属无效合同，故合同约定违约金标准不再适用。但鉴于埠子镇政府延期付款给市政公司造成占用资金期间的利息损失，一审法院酌定按照中国人民银行同期贷款基准利率计算逾期付款利息。

关于市政公司主张埠子镇政府返还多扣税款8992元，根据在案事实，市政公司于2013年11月22日以借支工程款283232.82元（合同价6857937.52元*4.13%）方式约定由埠子镇政府代缴工程税款。涉案工程最终审定价为6640196.94元，应缴纳工程税款274240.13元（6640196.94元*4.13%），故埠子镇政府多代扣税款8992元应予返还。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、宿迁市宿城区埠子镇人民政府于判决生效之日起十日内给付宿迁市市政工程有限公司工程款1636964.10元（其中以972944.41元为基数，自2017年10月1日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际给付之日止；以664019.69元为基数，自2018年10月1日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际给付之日止）及返还税款8992元；二、驳回宿迁市市政工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33424元，由宿迁市市政工程有限公司负担13324元，宿迁市宿城区埠子镇人民政府负担20100元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议焦点：案外人巩欣昕借支的第5笔、第8笔款项是否应作为埠子镇政府已付工程款。

本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、事务、技术等，合伙经营、共同劳动。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。姜韦与案外人巩欣昕签订《合作协议》，约定就涉案工程合作施工，并约定了盈余分配、债务承担等事项，姜韦与巩欣昕在涉案工程中系合伙关系。本院认为，巩欣昕借支的第5笔、第8笔款项应当视为埠子镇政府已付工程款。理由如下：首先，姜韦与巩欣昕系合伙关系，且未推选负责人，姜韦安排巩欣昕在涉案工程负责对外协调工作，埠子镇政府向巩欣昕付款的效力及于全体合伙人，应视为姜韦、巩欣昕共同接收该工程款。其次，姜韦借用市政公司资质承建涉案工程，市政公司与姜韦之间系挂靠关系，姜韦是实际施工人。市政公司起诉埠子镇政府支付工程款，埠子镇政府要求对已经向实际施工人支付的工程款进行抵扣，应予支持。且市政公司未能提供证据证实埠子镇政府与姜韦或巩欣昕恶意串通。最后，埠子镇政府第6笔、第10笔付款经手人是巩欣昕与案外人吴焕格，第1笔款项经手人是巩欣昕，市政公司对第1笔、第6笔、第10笔付款予以认可，而对第5笔、第8笔付款不予认可，并无依据。

综上所述，市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13300元，由上诉人宿迁市市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　徐兵

审 判 员　万焱

审 判 员　朱海

二〇一九年十月九日

法官助理　沈阳

书 记 员　陆源