***与深圳市广汇源水利建筑工程有限公司、深圳市邦筑投资有限公司、***等建设工程合同纠纷一案民事二审判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤19民终13847号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1978年1月17日出生，住四川省阆中是枣碧乡周公寨村6组7号，公民身份号码为512************892。

委托诉讼代理人：唐胜利，广东宝威律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘亦敏，广东宝威律师事务所辅助人员。

被上诉人（原审被告）：深圳市广汇源水利建筑工程有限公司。住所地为广东省深圳市罗湖区********。

法定代表人：邱建安，执行董事。

被上诉人（原审被告）：深圳市邦筑投资有限公司。住所地为广东省深圳市罗湖区**********************。

法定代表人：邱建安，董事长。

上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：李芳，广东尚智和律师事务所律师。

上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：苏宝欣，广东尚智和律师事务所辅助人员。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1968年4月21日出生，住广东省东莞市南城区*******骏豪苑二期多层公寓M8栋201房，公民身份号码为432************775。

被上诉人（原审被告）：东莞市福诚建设工程有限公司。住所地为广东省东莞市东城街道牛山社区******2001。

法定代表人：吴悫，经理。

被上诉人（原审被告）：东莞市金匠建筑劳务有限公司。住所地为广东省东莞市东城街道牛山社区************。

法定代表人：陈勇，经理。

上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：刘杰淼，广东佑德律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人深圳市广汇源水利建筑工程有限公司（以下简称广汇源公司）、深圳市邦筑投资有限公司（以下简称邦筑公司）、***、东莞市福诚建设工程有限公司（以下简称福诚公司）、东莞市金匠建筑劳务有限公司（以下简称金匠公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初4937号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令广汇源公司向***退还保证金400万元及利息（利息按银行同期贷款利率计算，自2017年8月9日起算，暂计至2019年1月9日为272861.11元，实际计算至还清之日）；2.请求判令邦筑公司、***、福诚公司、金匠公司对上述全部费用承担连带清偿责任；3.本案的全部诉讼费、保全费由广汇源公司、邦筑公司、***、福诚公司、金匠公司承担。

一审法院判决结果：驳回***的全部诉讼请求。本案一审受理费40982.88元（***已预缴），由***负担。

一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初4937号民事判决书。

***上诉请求：1.判令广汇源公司、***向***退还400万元及利息（利息按银行同期贷款利率计算，自2017年8月9日起算，暂计至2019年9月10日，共402694.44元，实际计算至还清之日）；2.判令邦筑公司、福诚公司、金匠公司对上述全部费用承担连带清偿责任；3.本案一、二审诉讼费由广汇源公司、邦筑公司、***、福诚公司、金匠公司承担。事实与理由：一审法院事实认定错误，且严重违反法定程序，损害***合法权利。一、一审法院审理程序违法，剥夺了***的质证权利。一审庭审中，广汇源公司主张其将案涉项目发包给福诚公司和金匠公司，该项目于2019年7月竣工验收合格，但与两分包单位之间的工程款尚未完全结清。一审法院限广汇源公司庭后三个工作日内提交广汇源公司与福诚公司、金匠公司分包案涉项目工程款结算明细与相关凭证的证明，但直至一审判决书送达，***未收到一审法院邮寄的上述证据。结合案涉的《广东省建设工程标准施工合同》和《专业分包合同》、《建设工程劳务分包合同》，分包的工程范围一致，价格却相差两倍，不符合商业常理，明显属于阴阳合同，该专业发包合同及劳务分包合同是无效合同。广汇源公司实际上是将中标的全部工程转包给***施工，***是实际施工人。由此可见，一审法院要求广汇源公司提供其与福诚公司、金匠公司有关分包工程款结算的证据，对本案事实认定具有实质性意义，对本案起关键作用，而一审法院在未向***提供上述证据的情况下作出判决，剥夺了***的质证和抗辩的权利。二、一审法院认定事实不清，***与广汇源公司、***成立建设工程合同法律关系。1.***作为实际施工人，实际承包广汇源公司中标的案涉项目全部工程，包工包料。工程款首先由粤鲲公司支付给广汇源公司，再由广汇源公司支付给***。而根据***与***之间签订的结算文件可知，福诚公司和金匠公司根本没有进场施工，从2017年3月-8月期间，所有工程（包括劳务）均由***施工。且广汇源公司与福诚公司、金匠公司之间签订的分包合同明显属于阴阳合同，是无效合同。故，广汇源公司实际上是将中标的全部工程转包给***施工，***实际上是与广汇源公司成立建设工程合同法律关系。2.案涉工程的实际控制人为***。在***进场施工前，***是实际收取1550万元的主体，其收到1550万元后没有支付至广汇源公司、福诚公司、金匠公司任何一家公司名下，而是转账给案外人。在***退场时，***与***结算并承诺，如未能提供400万元的支出明细及票据供***核对，***个人承担担保责任。广汇源公司主张承接案涉工程后分包给福诚公司、金匠公司。经查，***在福诚公司中持股98%，在金匠公司持股95%，***是福诚公司与金匠公司的实际控制人。事实上，***通过广汇源公司中标案涉项目，利用福诚公司和金匠公司做专业分包和劳务分包以实际控制项目，作为实际发包人，最终将广汇源公司中标的案涉项目全部工程转包给不具备资质的***实际施工，完成整个卖标的行为。***在庭审中无法说明收取的前期投入支出1550万元的计算标准以及资金用途，是因为1550万元属于***卖标收取的费用。三、案涉400万元是***卖标的费用，且属于未决事项，应当予以退还。1550万元是***要求***支付的卖标的费用，而非前期投入支出。1.***进场施工时未签署任何合同，该工程涉及金额12000多万元，为何未签署施工合同，只能说明***将整个中标工程全部卖给***，所以***承接的是广汇源公司的中标范围。若400万元是前期投入，那么广汇源公司、***与***之间到底是合伙关系还是建设工程承包合同关系。若是合伙关系，那么***与谁合伙，合伙份额多少，***退场时案涉项目已经亏损1000多万元如何分担。但一审对此未能查清。2.广汇源公司、***无法证明存在400万元的前期投入支出。***主张400万元是垫付工人工资，该主张明显不成立。《东莞大连机床职能制造项目项目部内部收支明细》（以下简称内部收支明细）第2.1.2、2.1.4条列明了垫付劳务工资306万元和垫付前期费用1.45万元，若400万元是工人工资，对总共不到2000万元的施工工程，其中需要垫付700多万元的工人工资，明显不符合常理。《联合公告》是因工人闹事于2017年7月21日发布的，在此之前不存在垫付工资情形。***的施工行为是在未进行四通一平的基础上进行的，没有产生任何的前期费用。故，该400万元实际上是***卖标的费用，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十八条的规定，***的卖标行为无效，400万元的卖标费用应当返还。3.***与广汇源公司、***未全面结算。案涉内部收支明细是***单方制作，要求***签字，***不同意提出的扣除400万元前期投入支出的要求，但***要求扣减，否则不予结算。同时，***承诺提供400万元的支出明细和票据供***核对，否则返还该400万元，***基于***的承诺才签字确认。故，案涉内部收支明细不能作为双方最终的结算依据。因***无法提供任何支出明细和相应票据，***也曾多次催促***提供，但其拒不提供。案涉内部收支明细中存在未决事项，第1.2条“变更内容”后备注“暂定”，第2.4“未付材料、劳务及其他费用”尚未核实。一审庭审中***与***也均确认存在未决事项。且内部收支明细没有约定付款的时间和期限，说明当时结算签署是十分匆忙的。

广汇源公司、邦筑公司辩称，一审认定事实清楚，***与***签署的内部收支明细有效，双方就争议款项结算完毕。该内部收支明细是***签字签署，其一审时主张当时受胁迫于要支付工人工资和现场有关人员的压力，而与***签订该文件，但其主张受胁迫的事实不存在。因为当时的工人工资是在劳动监督部门协调处理下，由项目部直接对工人发放，***并无要支付工人工资的现实压力，而且发放工资在先，签署该收支明细在后，不可能存在支付工人工资的现实压力。***主张签署该内部收支明细的现场，感受到现场人员的压力，但是其并不能讲明现场人员对其做出胁迫或其他施加压力的具体情形。二、一审法院适用法律正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，认定***与***签署的内部收支明细是双方的结算，适用法律正确。三、一审判决广汇源公司与邦筑公司无需向***退还争议款项是正确的。案涉工程是广汇源公司将其中的劳务和部分专业分包给金匠公司、福诚公司，虽然该两家公司有一定的关联，但法律并无禁止分包单位之间不能有关联性，只要有相应的承包资质即可。***与广汇源公司、邦筑公司没有任何的合同关系，广汇源公司将工程合法分包后，***与福诚公司之间的关系与广汇源公司、邦筑公司无关。通过上诉状可知，***是清楚其是向福诚公司交付1550万元，并非向广汇源公司、邦筑公司交付。且***主张该1550万元不是结算工程款，是其与***之间买卖工程标的款项，更加证明该款项与广汇源公司无关，其无权要求广汇源公司退还。四、***主张该1550万元是买卖工程标的款项，明显与事实不符。从***与***签署的内部收支明细看，该1550万元是用于与工程有关的开支，且罗列的项目、金额具体明确。与收支明细对应的，有***、翁振波与福诚公司的蒋姓人员签署的项目部内部结算汇总表（核定部分），上面有每一个具体工程开支项目明细、金额，该些款项均是在1550万元中支付。

福诚公司、金匠公司、***辩称，一、***的合同相对方为福诚公司、金匠公司，***系作为福诚公司、金匠公司的代表与***进行结算。案涉工程系由广汇源公司将专业工程分包给福诚公司，将劳务工程分包给金匠公司，***在内部收支明细签字的行为并非系个人行为，系***以福诚公司、金匠公司名义作出的代理行为，相应的法律后果不应由***承担。二、***与福诚公司、金匠公司签订的内部收支明细合法有效，且各方履行完毕，***要求退还400万元的请求没有事实和法律依据。1.***之所以中途退场，是由于其对工程管理不善，拖欠工人工资，无法继续承揽案涉工程的单方违约行为所致。福诚公司、金匠公司与***是在自愿、充分协商、经核对确认相应内容及数据的前提下签订内部收支明细，***的受胁迫主张没有事实依据。2.***关于案涉1550万元、400万元的相应主张没有事实和法律依据。***关于1550万元、400万元系卖标的主张与其一审主张的保证金性质前后矛盾，更与内部收支明细的约定内容不符。双方在内部收支明细中均确认1550万元系前期投入，且有相应的支出，并与双方签字确认的《项目部内部结算汇总表》内容相印证。双方亦在内部收支明细中共同确认400万元系前期投入支出，不属于***主张的未决事项。就内部收支明细中的未决事项，双方已在该明细中进行详细明确的备注，未备注的事项均系双方确认已发生的款项。内部收支明细中未决事项仅有三处：第1.2项变更内容金额264后明确备注该金额为暂定金额；第2.4项未决材料、劳务及其他费用1120.37，双方确认该数据由***提供，至于该数据是否属实，在签订内部收支明细时尚不确定；双方对于需要***提供专用发票的事项进行了明确约定，但未约定福诚公司、金匠公司有提供票据的义务。综上，双方对案涉400万元没有做出任何特别约定，该款项经双方核对无误后共同确认的、已经发生的前期投入支出金额。3.内部收支明细约定的工程结算价款已经基本支付完毕（尚余15万元系应***要求暂时作为争议保证金进行预留）。双方在履行内部收支明细过程中，***亦多次通过请款确认该内部收支明细的内容，且在此过程中从未提出异议，***请款和收款的行为理应视为其对内部收支明细的认可。三、400万元是***从项目部实际支出的费用，双方在签订内部收支明细后，已将相应凭证返还给***，福诚公司、金匠公司没有提供相关凭证的义务。

二审中，***提交以下三份证据的复印件：1.***出具的《收据》7张，拟证明***在合同履行中先后多次向广汇源公司申请款项，并向广汇源公司出具收据，说明案涉合同是***与广汇源之间发生的，与金匠公司、福诚公司没有关系。2.《个人担保函》，拟证明广汇源公司为案涉工程项目与东莞银行广州分行签订保函担保服务合同，并向东莞银行广州分行申请了分离式保函，***及配偶为保函服务合同出具了个人担保函。3.李静才、王育生出具的《确认书》，拟证明***聘请的班主李静才、王育生确认，由广汇源公司发放班组款项。另，***主张其提交的前述证据系从广汇源公司处复印得来，但遭到广汇源公司的否认。广汇源公司经质证对前述三份证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，广汇源公司表示，其从未收到过***出具的这些收据以及确认书，***从未在广汇源公司提交或者复印过这些收据和确认书；个人担保函是由福诚公司向***出具的，反映福诚公司与***之间的反担保关系，证明了***与福诚公司之间就案涉工程存在关联，即使***及其配偶对广汇源公司、粤科公司签订的工程保函担保服务合同出具过个人保函，也不能证明***与广汇源公司存在工程承包关系，因为反担保函只需要担保公司接受即可，并不能直接证明广汇源公司与***存在工程承包关系。***、福诚公司、金匠公司经质证认为，***提交的前述证据均不属于新证据，关于证据1收据，确认落款时间为2018年6月14日收据的真实性，但关联性不予确认，该收据***出具对象是福诚公司，并非广汇源公司，该份收据的原件在福诚公司。该证据与***、福诚公司、金匠公司一审提交的确认书结合，恰好证明双方在履行内部收支明细过程中，***通过多次的请款与收款，再次确认了内部收支明细的内容；对于其他收据的三性不确认，因为***、福诚公司、金匠公司在收到2018年6月14日出具的收据后，之前的收据都已经返还给***，因该事实相隔时间较久，且是***提交的，客观上***、福诚公司、金匠公司无法确认。关于证据2个人担保函，真实性确认，但关联性不予确认，出具该保函的主体是福诚公司，与广汇源公司无关。关于证据3确认书的真实性、合法性、关联性均不确认，该确认书是***与案外人签订的，与***、福诚公司、金匠公司无关。

本院对一审判决查明的事实予以确认。另查明，广汇源公司确认其与福诚公司之间尚未结算完毕，一审法院并未要求其提交结算资料。广汇源公司认为其与福诚公司之间的结算与本案无关。

以上事实，有收据、个人担保函、确认书，以及本院法庭调查笔录等附卷为证。

本院认为，本案为建设工程合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案仅针对***上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案的争议焦点在于：1.***的合同相对方是谁？2.***主张对方扣押的400万元应否退还。对此，本院分析如下：

关于焦点一。案涉《东莞大连机床智能制造项目项目部内部收支明细》是***、翁振波与***签订。***主张其与广汇源公司、***成立建设工程合同关系，但***既未与广汇源公司签订书面合同，亦未提交证据证明其与广汇源公司存在直接的资金往来；***提交的收据为其单方出具，有部分收据原件保留在福诚公司处，该收据并不足以证明***是向广汇源公司请款；***提交的个人担保函是由福诚公司出具，确认书是***与案外人之间签订，该两份证据亦不足以证明***与广汇源公司之间成立建设工程合同关系。而***、福诚公司、金匠公司均主张***在《东莞大连机床智能制造项目项目部内部收支明细》上签字是职务行为，并非个人行为，结合案涉工程的承包、分包合同的签订情况来看，***提交的证据并不足以证明其主张，依法应当承担举证不能的不利后果。一审法院认定***的合同相对方应为福诚公司和金匠公司，具有事实和法律依据，本院予以维持。

关于焦点二。***主张对方应退还400万元前期投入款。经查，《东莞大连机床智能制造项目项目部内部收支明细》为***与***签订的最后一份结算凭证，无论***所称案涉1550万元和400万元属于何种性质的款项，双方已在该内部收支明细上清楚列明了该1550万元和400万元的项目名称，且双方并未对400万元作出明确约定。而在签订该内部收支明细后，双方均按照该内部收支明细的约定履行收付款的行为。基于***未能提交有效证据证明双方曾就该400万元应否退还作出过明确约定，一审对其要求退还400万元的主张不予支持，并无不妥，本院予以维持。

另，广汇源公司确认其与福诚公司之间尚未结算完毕，***主张一审法院未审查广汇源公司与福诚公司之间的结算情况，属于程序违法的主张，不能成立，本院对此不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，以及前述援引法律之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费38800元，由上诉人***负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审判长　　姚渠旺

审判员　　谢佳阳

审判员　　邓晓畅

二〇二〇年四月六日

书记员　　袁云清

附相关法律条文：

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。