李有章与安秋民、包头市园林绿化建筑工程公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

包头市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）内02民终1611号

上诉人（原审原告）***，男，1966年4月24日出生，汉族，临时务工人员，租住内蒙古自治区包头市九原区。

委托代理人张吉胜，内蒙古云浩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）***，男，1965年9月6日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区包头市。

委托代理人范娜，内蒙古加度律师事务所律师。

委托代理人李欣明，内蒙古加度律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）包头市园林绿化建筑工程公司，住所地内蒙古自治区包头市稀土高新区，统一社会信用代码×××。

法定代表人张晓阳，职务不详。

上诉人***因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2016）内0207民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***、被上诉人***到庭参加诉讼、被上诉人包头市园林绿化建筑工程公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

一审法院审理查明，***受***雇佣，用***提供的农用三轮车在包头市新都市中心区市民公园景观工程第四标段项目的透水地面运送混凝土，每日工资150元。***从事的透水地面工程系包头市园林绿化建筑工程公司施工的一部分。2015年9月12日6时许，***运送完混凝土在返还搅拌站的途中，载白天才、韩志亮、侯广峰三人，由西向东行驶至路口向北转弯时发生侧翻，导致***受伤。***自2015年9月12日至2015年9月21日在包头医学院第二附属医院住院，诊断为右胫骨平台骨折、气胸、双侧胸腔积液、右侧肋骨骨折、头部损伤、右上肢及右下肢皮肤挫伤，自2015年9月21日至2015年12月28日在包头医学院第一附属医院住院治疗，诊断为右胫骨平台骨折、右侧2-7肋骨骨折，住院期间由其女儿李霞霞护理照顾，医疗费已经全部由***支付。***户籍地在乌兰察布市商都县七台镇吴家村，但常年在包头市打工，租住在包头市九原区西脑包村。2016年4月26日经包头市蒙医中医医院司法鉴定所鉴定为九级伤残，伤残赔偿附加指数为5%，鉴定花费1720元，检查费花费1181元。现***诉至法院要求二被告赔偿住院伙食补助费10800元、营养费12000元、误工费33450元、护理费15180元、交通费1000元、后续治疗费15000元、残疾赔偿金152970元、伤残鉴定费1720元、伤残鉴定检查费1178.5元、精神抚慰金7500元等共计250798.5元；案件受理费由二被告承担。

一审法院认为，***作为三轮运货农用车的驾驶员，该车辆能否载人及转弯处的行驶速度，均应是驾驶员应尽的注意义务，但***并未尽到应尽的注意义务，存在重大过错，故应由其承担自己受伤的主要责任。***称系车辆发生故障导致侧翻，但对其该主张仅提供了韩志亮的书面证言，不符合证人应当出庭的法定要求，故其该主张法院不予采纳；***作为雇主，有管理疏忽的责任，应承担次要责任；***从事的透水地面工程系包头市园林绿化建筑工程公司施工的一部分，因***没有施工资质，故包头市园林绿化建筑工程公司应与***承担连带赔偿责任。***主张住院伙食补助费10800元（100元/天×2015年9月12日至2015年12月28日实际为108天）、残疾赔偿金152970元、伤残鉴定费1720元、伤残鉴定检查费1178.5元、精神抚慰金7500元，符合法律规定，应予认定；主张营养费12000元，依法应认定10800元；主张误工费33450元，因其收入不固定，故按照居民服务业标准应认定为24970元（110元×2015年9月12日至2016年2月25日实际为227天）；主张护理费15180元，依法应认定11890元（110元×108天）；主张交通费1000元，但并未提供证据予以证明，故不予支持；主张后续治疗费15000元，应待实际发生后按照实际花费另行主张。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款及第二款、第十七条第一款及第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、***赔偿***住院伙食补助费3240元；二、***赔偿***残疾赔偿金45891元；三、***赔偿***伤残鉴定费516元；四、***赔偿***伤残鉴定检查费354元；五、***赔偿***精神抚慰金2250元；六、***赔偿***营养费3240元；七、***赔偿***误工费7491元；八、***赔偿***护理费3567元；九、包头市园林绿化建筑工程公司对上述第一项至第七项的赔偿款项承担连带赔偿责任；十、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费2531元（应收5062元，因适用简易程序减半收取，原告已预交），由原告***承担1848元，由被告***、包头市园林绿化建筑工程公司承担683元。

宣判后，原审原告***不服一审判决向本院提起上诉，请求：（一）撤销一审判决，依法改判或者发回重审；（二）判决二被上诉人承担全部赔偿责任，包括伙食补助费10800元、营养费12000元、误工费33450元、护理费15180元、交通费1000元、后续治疗费15000元、残疾赔偿金152970元、精神抚慰金7500元、伤残鉴定费1720元、伤残鉴定检查费1178.5元；（三）一、二审诉讼费由被上诉人负担。其主要上诉理由为：（一）一审法院对责任比例划分明显错误，一审庭审期间，对该三轮农用车能否载人并未做调查，***对此也未提及更未举证。上诉人驾驶该车在工地上行驶，并未上道路行驶，况且三轮车载人是得到***的准许，所以上诉人没有过错。上诉人驾驶车辆在转弯处的速度没有证据证明，被上诉人虽提供证人出庭，但是其不能证明当时车辆的具体速度，且证人与***有亲属关系和厉害关系，因此其证言不真实。上诉人每日驾驶该车辆往返于同一道路多次，从事该项工作已40多天，根本不存在因速度过快至车辆侧翻的可能。恰恰是车辆发生故障，刹车失灵，以致转弯时不能减速所致。上诉人多次向***提出修车但未得到准许，过错责任应当由被上诉人承担。***在一审时制造伪证，时隔8个月后伪造了事故现场照片。由于其伪造现场，提供伪证，依法应当由被上诉人承担全部责任；（二）一审法院适用法律错误，一审法院引用《侵权责任法》第三十五条作为判决依据错误，本案二被上诉人均非个人，因此本案应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，对单位适用过错推定原则，只有证明雇员存在故意或者重大过失的情况下，才可以适用减轻单位雇主的责任。一审法院适用法律错误，具有严重倾向性的判决必然侵犯了上诉人的合法权益，二审法院应对此给予纠正，以维护法律的严肃性；（三）上诉人住院治疗108天，住院期间二级护理，虽未提供交通费票据，但是医院与上诉人住所地相距甚远，住院治疗期间必然发生交通费，一审法院应当支持交通费，一审法院应当支持二次手术医疗费15000元。

被上诉人***答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人包头市园林绿化建筑工程公司未到庭参加答辩，亦未提交书面答辩意见。

二审法院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，双方当事人争议的焦点问题在于，（一）被上诉人是否应当承担全部赔偿责任；（二）一审法院适用法律是否正确；（三）***提出的交通费和二次手术费是否应予支持。***受雇于***从事劳务活动，***作为三轮运货农用车的驾驶员，在驾驶车辆及载乘人员时未尽到驾驶人员应尽的注意义务，存在重大过错，一审法院判决由其承担主要责任不违反法律规定。***在诉讼期间未向法院提交支出交通费的相关证据，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费根据受害人及必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关票据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，由于***不能提交乘坐交通工具的相关凭据，一审法院不支持其交通费符合法律规定。***二次手术治疗费没有实际发生，待其实际发生后可另行向人民法院提起诉讼。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5062元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　萍

审判员　沈艳萍

审判员　刘　纲

二〇一六年十一月十五日

书记员　马林莹