***、中山市华为建筑工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤20民终7811号 上诉人（原审原告）：***，女，1984年11月5日出生，汉族，住广东省化州市。 委托诉讼代理人：冼志明，广东南冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东南冠律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：中山市华为建筑工程有限公司，住所地广东省中山市横栏镇四沙新茂村德龙路21号首层第2卡、第二层。 法定代表人：***。 被上诉人（原审被告）：中山市鹏建市政工程有限公司，住所地广东省中山市坦洲镇振兴中路一巷6号201。 法定代表人：**让。 委托诉讼代理人：**，***建律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1976年6月17日出生，汉族，住湖北省黄石市。 被上诉人（原审被告）：***，男，1973年10月3日出生，汉族，住广东省中山市。 上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，广东融朗律师事务所律师。 原审第三人：广东省雷州市建筑工程公司，住所地广东省湛江市雷州市西湖大道39号。 法定代表人：高阳。 上诉人***因与被上诉人中山市华为建筑工程有限公司（以下简称华为公司）、中山市鹏建市政工程有限公司（以下***建公司）、***、***、原审第三人广东省雷州市建筑公司有限公司（以下简称雷州公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2021）粤2072民初10324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人连带支付违约金729,600元及利息（违约金从2020年9月20日开始计算到2021年2月22日，共计155天，每天按4800元计算；利息从2021年2月22日开始按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算至实际清偿为止）。事实与理由：一、原审法院认为鹏建公司不承担责任是错误的。首先，根据工商登记显示可知，***系中山市鹏建市政工程有限公司横栏分公司（以下***建横栏分公司）的法人代表，该公司在2017年9月1日注销。根据民法典第一百七十二条，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本条规定的法律意义一是对外表授权的承认与保护；其二是保护财产交易的动态安全，维护市场交易秩序；其三是对于善意相对人利益的保护。***在2020年3月19日用私刻的鹏建横栏分公司公章签订“关于***厂房后续处理意见”，且在上诉人支付工程款要求出具收据后，有13张“收据”都盖有鹏建横栏分公司财务章及法人***公章或***本人签名，故此上诉人有足够的理由***建横栏分公司是承包人之一。退一步来讲，就算鹏建横栏分公司不是承包人之一，但在“关于***厂房后续处理意见”中盖章签字，也可以表示为债务的加入。其次，在商事行为中，表见代理制度的根本目的是为了保障交易安全。因为如果让合同相对人在任何情况下都详细考察公章真假情况、公司是否已经注销等情况，不仅会造成经济上的不合理花费，而且实际操作不具有现实性。因此，只要相对人有合理的理由相信无权代理人有代理权，就应该保护这种信赖利益。原审法院不能仅凭鹏建公司不追认，就否认了这样信赖利益，应当根据交易习惯、代理行为等来综合判决。二、原审法院判决被上诉人不支付违约金，是错误的。首先，该工程由***等人承包，工程质量应当由***等人负责，现***举证涉案厂房存在工程质量问题就不承担违约责任，以自己过错原因来抗辩简直就是无稽之谈。而且在2020年3月19日签订的“关于***厂房后续处理意见”中第六条已经明确“防火窗由于甲乙双方签订的是防火窗，实乙方安装材料是普通玻璃，如在消防验收不及格时，乙方承诺3年内自行出资变更为有效防火材料”、“应急灯，乙方承诺在3天内在工地按图纸安装好”、“指示标志，乙方承诺在3天内在工地按图纸安装好”。***等人已经在2020年3月19日承诺在3日内安装及整改好，但到2020年9月10日上诉人仍然收到中山市住房和城乡建设局的“建设工程质量整改通知单”，可见，被上诉人根本没有按照约定整改，而导致上诉人收到中山市住房和城乡建设局的“建设工程质量整改通知单”。原审法院以客观变化而未取得房产证为由，判决被上诉人不承担责任。没有事实依据和法律依据。其次，原审法院以***出具“工程结算承诺书”时确认于2021年2月22日取得不动产权证，对取得房产证是否违约问题并未提及，是错误的。第一、“工程结算承诺书”是***胁迫上诉人签订，因房产证由***代办，如上诉人不签订“工程结算承诺书”，***就不交付房产证。第二，“工程结算承诺书”是***事先准备的文件，上诉人根本没有办法修改或提及违约责任问题。第三，上诉人已经足额全部支付原合同约定的工程款，***等人以物价上涨为由增加工程款，违反诚信原则。 ***、***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回***的全部上诉请求。 鹏建公司辩称：一、鹏建公司与***之间不存在任何建设工程施工合同关系，鹏建公司从未承建过本案案涉项目，更未有收取所谓的“建设工程务工工资保证金”，***的诉讼请求缺乏事实与法律依据。***在本案所提交的《工程承包合同》中明确表明涉案工程承包人为华为公司及***。事实上，鹏建公司并不认识***，不清楚案涉项目情况，也从未参与案涉项目的施工及相关事宜。在鹏建公司并非案涉项目承包人的前提下，鹏建公司没有任何义务为其办理房产证，从行政管理的实际出发，鹏建公司并非承包人也无法为其办理相关的产权证书。并且，从***一审所提交的证据四、五证明，其所谓的“建设工程务工工资保证金”系付至雷州公司账户，与鹏建公司无关。在鹏建公司从未收到***支付的任何款项的前提下，有**建公司返还建设工程务工工资保证金的主张无从谈起，且缺乏依据、有违事实。二、在案涉《工程承包合同》签订前（2018年1月23日），鹏建公司横栏分公司早已注销。《工程承包合同》签订时间为2018年1月23日，而早在2017年9月1日鹏建公司就已完成横栏公司的注销登记手续，也即从2017年9月1日起，被辨认横栏分公司就已不复存在。***以鹏建公司早已注销的分支机构主**建公司承担责任，明显缺乏依据也有违事实。三、***作为鹏建公司曾经分支机构的注册负责人，无论是其本人还是该分支机构均无权未经公司股东会或董事会决议以分支机构名义对外提供担保。《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第十一条规定，“公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持”。本案中，***在2012年9月26日至2017年9月1日期间为鹏建公司横栏分公司的登记负责人，鹏建公司从未有授权其本人及该分支机构对外进行任何担保，就本案而言，鹏建公司从不知情、参与案涉项目，也更不可能就该项目所产生的的债务提供担保作出任何的股东会或董事会决议。故***主**建公司承担连带责任没有任何法律依据。四、***不具备善意相对人的条件。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号）第二部分“关于公司纠纷案件的审理”中的第（六）条“关于公司为他人提供担保”中明确，在公司相关人员越权代表为债权人作担保的情形下，应区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。在公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保情形下，若债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。如上所述，鹏建公司从未有参与过案涉项目的建设，对项目的具体情况并不知悉，更从未就该工程向***承诺承担担保责任形成过任何公司股东会决议或董事会决议，***也就不可能在签订相关担保文书前对有关决议进行审查。故***不具备的法律规定的善意相对人的要件。五、《关于***厂房后续处理意见》中的“公章”为伪造，与公安机关备案的公章不一致。如上所述，案涉《工程承包合同》签订时间为2018年1月23日，而早在2017年9月1日鹏建公司就已完成横栏公司的注销登记手续，并将相关印章收回处理。对比公安机关调取的公章备案质料，该处理意见上的“公章”与公安机关备案印章明显不一致（处理意见中“公章”的“市”“栏”“公”“分”与备案公章明显不同），明显为伪造的印章。***以一份盖着不真实**的处理意见主张***承担连带责任明显有违事实。 华为公司、雷州公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令华为公司、鹏建公司、***、***连带支付违约金729600元（从2020年9月20日起计算至2021年2月22日，共计155天，按4800元/天计算）及利息（从2021年2月22日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算至实际清偿为止）；2.判令华为公司、鹏建公司、***、***、雷州公司连带返还建设工程务工工资保证金164800元及利息（从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算至实际清偿为止）；以上费用暂计900000元。 一审法院认定事实：2018年1月23日，***与华为公司（法定代表人***）签订工程承包合同，约定：***将位于中山市厂房（6112.04平方米）发包给华为公司负责建设施工，开工日期为2018年3月15日，总工期八个月，承包方式为包工包料；该合同第二条承包范围第（14）项约定：***协助华为公司办理报建有关手续和申领房产证报批手续，组织有关部门验收工程；第（15）项约定华为公司包业主拿到房产证。诉讼中，***举证了一份关于***厂房后续处理的意见，该意见***、***、***签名，并加盖有鹏建公司横栏分公司的印章（鹏建公司对加盖的印章的真实性不予认可，认为与其在公安机关备案的公章不一致），载明：办理房产证的日期从2020年3月19日起至2020年9月19日，为期6个月；如超出约定时间，需按4800元／天支付违约金直到拿到房产证当天止；该协议由公司承担5%，连带担保人***占5%，***占90%。2021年2月22日，***领取了案涉厂房产权证［粤（2021）中山市不动产权第0××1号］。案涉工程施工过程中，***通过雷州公司账户，垫付建设工程劳务工资保证金164800元，庭审中，***称为了办理案涉房产证，其挂靠雷州公司，故通过雷州公司账户缴纳了劳务工资保证金164800元，其同意向***退还该保证金。另查明，案涉厂房施工过程中，***向***及***均支付过工程款，***还于2021年2月22日向***出具过于2021年3月22日前退还保证金的承诺书。再查明，鹏建公司横栏分公司于2017年9月1日已注销，系自然人投资或控股的有限责任公司分公司，负责人为***，注销前股东为**让；***庭后补充提交的案涉厂房工程款收款收据上亦加盖有鹏建公司横栏分公司的财务专用章。2021年2月22日，***向***出具工程结算承诺书，载明剩余工程款384170元在2021年3月22日前向施工方***付清。又查明，案涉工程施工期间，中山市住房和城乡建设局于2020年9月10日向***发出过质量整改通知单，载明：案涉厂房建设单位为***，施工单位为雷州公司，***在该通知书签收人处亦进行了签名；案涉厂房2020年11月6日经竣工验收，竣工验收备案表上载明的施工单位亦为雷州公司。另，***与***系兄弟关系，***认为案涉工程系***承包，其作为工程管理人员在后续处理意见上签名；***诉称案涉工程一直由***、***管理，案涉厂房出现质量瑕疵，双方在协商解决时，因***系鹏建公司横栏分公司法定代表人，其在后续处理意见上加盖了鹏建公司横栏分公司的印章。***、***称华为公司不具备建设工程承包施工资质，***称对此其不清楚，签订合同时其凭华为公司的名称当然推定华为公司具备承包施工资质。 一审法院认为：一、本案的首要争议焦点为案涉工程的承包人是谁。与发包人***签订工程承包合同的承包人为华为公司，故华为公司系案涉工程的承包人之一，其是否具备建设工程承包施工资质，只会影响到案涉承包合同的效力，对其作为承包人的主体地位并不构成影响，即即使案涉承包合同无效，亦不能免除其作为承包人相应责任的承担；***称其系实际承包人，挂靠于雷州公司，故其应为承包人之一；案涉工资保证金存款证明、质量整改通知单及验收备案材料均载明施工单位为雷州公司，故雷州公司亦应为案涉工程的承包人；对于***是否为案涉工程承包人的问题，一审法院认为，其认可其系案涉工程的管理人员，在案涉工程后续处理协议上进行了签名，案涉工程款其亦进行了收取，其还向***出具了退还保证金的承诺书，故综合判断，其符合实际承包人的特征；鹏建公司横栏分公司是否为案涉工程的承包人，一审法院认为，案涉后续处理协议及工程款收据上虽加盖有鹏建公司横栏分公司的相关印章，但案涉工程承包合同签订时，鹏建公司横栏分公司已注销，故相应的印章加盖行为不符合常理；鉴于***曾担任过鹏建公司横栏分公司的负责人，其具有保管相应印章的便利，在鹏建公司不确认该印章真实性的情况下，并不能仅凭相应印章的加盖行为就推断出鹏建公司横栏分公司系案涉工程的承包人，故***诉请其总公司鹏建公司承担相应责任据理不足，一审法院不予支持。 二、***诉请的相应违约金是否应当支付的问题。案涉后续处理意见虽约定超出约定时间，需按4800元/天支付违约金直到拿到房产证当天止，但案涉工程2020年9月10日仍被要求整改，2020年11月6日才经竣工验收，且2021年2月22日***出具工程结算承诺书时确认于2021年2月22日取得不动产证，对取得房产证是否违约问题并未提及，故一审法院认为，在双方之间的合同实际履行过程中，因客观情况的变化，对于房产证的取得，双方并未按照后续处理意见的约定实际履行，而是进行了变更；案涉工程2020年11月6日竣工验收，2021年2月22日取得不动产证符合办证客观实际，***诉请支付违约金及利息的主张据理不足，一审法院不予支持。 三、***对***垫付工资保证金164800元之事实及金额均无异议，案涉工资保证金存款证明、质量整改通知单及验收备案材料均载明施工单位为雷州公司，故该工资保证金应由***与雷州公司连带共同向***予以返还；华为公司与***亦系案涉工程的承包人，故其二者亦应对该保证金的返还承担连带责任；鹏建公司横栏分公司不是案涉工程的承包人，***诉请其总公司鹏建公司对该保证金承担返还责任据理不足，不予支持。案涉工资保证金按理应由各承包人向相关部门进行缴纳，现***替各承包人垫付后，承***为公司、***、***、雷州公司理应在保证金达到退还条件后及时予以返还，现其怠于返还的行为构成对***应得资金的无理占用，***诉请以应返还金额164800元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从本案起诉之日即2021年5月18日起计付至实际返还之日止，起算基数、计算期间及计算标准均合理，符合法律规定，一审法院亦予以支持。对于***辩称应退还的保证金其同意在其起诉***拖欠工程款一案中进行扣除之意见，一审法院认为，另案尚处于审理中，***是否拖欠其工程款尚不确定，且***未明确表示同意扣除，另案与本案不属同一法律关系，不宜一并处理，故一审法院不予采纳其该抗辩意见。 华为公司、雷州公司未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应承担相应的诉讼风险，一审法院依法缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百四十三条、第五百七十七条、第五百七十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、华为公司、***、***、雷州公司于一审判决生效之日起七日内连带返还***建设工程劳务工资保证金164800元，并以164800元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率从2021年5月18日起计付利息至实际返还之日止；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12800元，减半收取6400元（***已预交），由***负担5228元，华为公司、***、被告***、雷州公司共同负担1172元，并于一审判决生效之日起七日内直接支付给***。 二审中，各方当事人均没有新的证据向本院提交。 一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 本院另查：1.***与华为公司、***签订的工程承包合同第三条约定了“不承包范围”包括“二次装修工程、电安装、绿化验收工程、电梯安装等工程”。***与***作为乙方与***于2020年3月19日签订的关于***厂房后续处理意见约定了以下内容：“二、消防所需资料均在一星期内乙方提供给小苏，办理有关消防验收。……五、至于消防需要两个消防小表，在30天时间内装好，把验收好的有关材料准备好。六、1.防火门和资料在3天内与防火门方结清，将资料移交给消防苏**办理消防手续，乙方自行处理；2.防火窗由于甲乙双方签订的是防火窗，实乙方装材料是普通玻璃窗，如在消防验收不合格时，乙方承诺3天内自行出资变更为防火窗材料；3.应急灯，乙方承诺在3天内在工地按图纸安装好。4.指示标志，乙方承诺在3天内在工地按图纸安装好。5.灭火器资料，乙方承诺交清购买材料费用，将资料给消防人员苏**办理手续。……” 2.中山市住房和城乡建设局于2020年9月10日向***发出的质量整改通知单载明，***厂房工程存在以下质量问题：（1）消防应急照明和疏散指示未按图施工；（2）明装消防用电线管未使用镀锌管；（3）推拉窗未设置防脱落装置；（4）消防救援窗未设置救援标示。该局同日限令建设单位于2020年9月18日前整改完毕。 3.***二审中陈述：涉案消防工程分水工程及电工程，其中消防水工程由***完成，消防电工程由***负责处理。 本院认为，根据民事诉讼的相对性审查规则，二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。针对***的上诉请求及理由，本院作如下分析： 关于***诉请的违约金能否成立。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”综上，***、华为公司没有建筑施工企业资质，故其与***签订的《工程承包合同》无效，《关于***厂房后续处理意见》约定是对施工内容的补充约定，该意见第八条约定的超出时间办证的违约责任亦属于《工程承包合同》的补充，该条款无效，***按该条主张***等被上诉人支付违约金不应支持。其次，《工程承包合同》没有约定消防工程是否属于***承包，约定了不承包的范围包括“电安装、绿化验收工程”，而后续处理意见全文涉及消防提及的都是由乙方将资料移交给他人办理消防手续。由于土建工程由乙方***所承建，故办理验收的资料由***提交协助办理实属正常，因此，在前述处理意见第六条约定的“乙方自行处理”，不能得出消防验收工程均由***所承建的结论，且消防验收指向的不是某一个具体的单项工程，而是一种包括水、电、土建等凡是涉及消防安全的各工程的验收。本案中，没有证据证明质量整改通知单显示的质量问题均由***等负责，即不能证明***承建质量与迟延办理房产证的因果性，也没有证据证明***未按承诺的期限办证给***造成的损失，故***根据后续处理意见约定的违约金标准向***等主体主张违约金，理据不足，本院不予支持。关于鹏建公司是否承担法律责任。双方签订的所有合同、协议中均没有鹏建公司的签章，***从没有以鹏建公司的名义与***建立合同关系，至于***收取工程款后入账何处，盖有谁的章，与合同的相对人身份无必然的关联性，***在支付款项后收到的收据上盖有***与鹏建公司横栏分公司的财务专用章，不能说**建公司加入成为涉案合同的合同相对人。综上，上诉人***主**建公司承担责任理据不足。 综上所述，上诉人***的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11096元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年十一月二十五日 书记员　　***