**尾、广东省雷州市建筑工程公司劳动争议民事二审民事判决书

广东省湛江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤08民终1199号 上诉人（原审原告）：**尾，男，1959年5月20日出生，汉族，住广东省雷州市。 委托诉讼代理人：**彬，广东***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东省雷州市建筑工程公司，住所地：广东省雷州市西湖大道39号。 法定代表人：高阳，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东环际律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东环际律师事务所实习律师。 上诉人**尾因与被上诉人广东省雷州市建筑工程公司(以下简称雷州建筑公司)劳动争议纠纷一案，不服雷州市人民法院（2020）粤0882民初2857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人**尾及其委托诉讼代理人**彬，被上诉人雷州建筑公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **尾上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、确认在从1978年1月1日起至2019年5月30日止期间，**尾跟雷州建筑公司之间存在劳动关系；3、判令雷州建筑公司立即向**尾支付拖欠**尾2017年6月至2019年5月工资合计31440元；4、裁决雷州建筑公司因不签订书面合同而需另行支付**尾工资13200元；5、裁决雷州建筑公司支付**尾的经济补偿金49200元。以上合计：93840元;6、判令雷州建筑公司承担一审、二审的法院受理费。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。一、**尾在从1978年1月1日起至2019年5月30日止期间跟雷州建筑公司存在劳动关系。**尾是雷州建筑公司的一名员工，从1978年1月起，就担任泥水工的岗位(工种)工作，基本工资平均为1200元月，从入职起至今，雷州建筑公司没有跟**尾签订过劳动合同，没有为**尾购买社会保险，也没有向**尾提出过终止劳动合同，还拖欠**尾从2017年6月起至2019年5月止(合计2年)期间的工资合计31440元。**尾于2019年5月30日(退休年龄)提出跟雷州建筑公司解除劳动关系，至今，**尾虽然达到退休年龄，但一直没有享受到基本养老保险待遇。因此，**尾跟雷州建筑公司在从1978年1月1日起至2019年5月30日止期间应当存在劳动关系。雷州建筑公司因不签订书面合同而需另行支付**尾工资13200元和劳动合同解除后的经济补偿金49200元。 雷州建筑公司辩称，一审判决正确，应予以维持。 **尾向一审法院起诉请求：1、确认从1978年1月1日起至2019年11月30日止，雷州建筑公司与**尾之间存在劳动关系；2、判令雷州建筑公司立即向**尾支付拖欠**尾自2017年12月1日至2019年11月30日工资合计31440元；3、判令雷州建筑公司因不签订书面合同而需另行支付**尾工资13200元；4、判令雷州建筑公司支付**尾的经济补偿金49200元；5、判令雷州建筑公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：**尾分别于2019年11月19日和2020年1月13日向雷州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认**尾与广东省雷州市建筑工程公司存在劳动关系等事项。雷州市劳动人事争议仲裁委员会分别于2019年11月22日、2020年1月17日作出***仲不字【2019】19号、***仲不字【2020】8号《不予受理通知书》，**尾不服，诉致法院，从而引起纠纷。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是**尾与广东省雷州市建筑工程公司是否存在劳动关系？根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”及参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一项：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”和第二项：“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的"工作证"、"服务证"等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘"登记表"、"报名表"等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”之规定，本案中，**尾主张其与广东省雷州市建筑工程公司存在劳动关系，但提供的证据不足以证明该主张，应承担举证不能的后果。**尾的其他诉讼请求均基于第一项诉求即确认劳动关系而产生，由于**尾与广东省雷州市建筑工程公司不存在劳动关系，**尾的主张缺乏事实依据和法律依据，故不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二**规定，判决：驳回**尾的诉讼请求。案件受理费10元，由**尾负担。 本院二审期间，各方均没有新证据提交。 本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为：本案为劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对**尾上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的上诉理由以及答辩意见，二审期间，双方当事人存在争议的焦点问题是：**尾与雷州建筑公司是否存在劳动关系。 **尾主张其与雷州建筑公司存在长期的劳动关系，除了部分证人证言外，主要依据是三张《工资表》。从三张《工资表》的形式及内容看，三张《工资表》均没有雷州建筑公司的盖章，三张《工资表》上均注有工地名称、工程项目、班（组）别及组长姓名。据**尾称，自其入职到1998年，工资不固定支付，按每日1.38元的标准，出勤一天领一天的工资，如果下雨天没法开工或者工地没活干，就补半天工资，此外，还有工具费、高温补贴及住勤费，这种情况一直延续至1998年(1999年)，因没有工程做，也就没有再领工资。从述《工资表》及**尾所述，**尾参与雷州建筑公司承建的各项工程的施工工作，以实际出勤来获取相应的报酬，该报酬以实际参与工程施工为前提条件，故这种报酬实质是劳务费而非工资，不能体现雷州建筑公司对**尾的劳动管理，雷州建筑公司的劳动规章制度也不全部适用于**尾。故**尾与雷州建筑公司形成的是一种劳务关系，而不是劳动关系。一审判决认定**尾与雷州建筑公司之间不存在劳动关系并无不当。**尾请求其与雷州建筑公司支付拖欠的工资、不签订劳动合同的双倍工资、经济补偿也就没有依据，据此，一审判决驳回**尾的诉讼请求是恰当的。 综上所述，**尾的上诉请求，理据不足，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由**尾负担（该款已由**尾预缴）。 本判决为终审判决。 审 判 长　梁 子 轩 审 判 员　刘　　芳 审 判 员　王　　瑾 二〇二一年五月二十一日 法官助理　陈 虹 亨 书 记 员　***卉 附：相关法律法规及司法解释条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 广东省湛江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤08民终1199号 上诉人（原审原告）：**尾，男，1959年5月20日出生，汉族，住广东省雷州市。 委托诉讼代理人：**彬，广东***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东省雷州市建筑工程公司，住所地：广东省雷州市西湖大道39号。 法定代表人：高阳，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东环际律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东环际律师事务所实习律师。 上诉人**尾因与被上诉人广东省雷州市建筑工程公司(以下简称雷州建筑公司)劳动争议纠纷一案，不服雷州市人民法院（2020）粤0882民初2857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人**尾及其委托诉讼代理人**彬，被上诉人雷州建筑公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **尾上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、确认在从1978年1月1日起至2019年5月30日止期间，**尾跟雷州建筑公司之间存在劳动关系；3、判令雷州建筑公司立即向**尾支付拖欠**尾2017年6月至2019年5月工资合计31440元；4、裁决雷州建筑公司因不签订书面合同而需另行支付**尾工资13200元；5、裁决雷州建筑公司支付**尾的经济补偿金49200元。以上合计：93840元;6、判令雷州建筑公司承担一审、二审的法院受理费。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。一、**尾在从1978年1月1日起至2019年5月30日止期间跟雷州建筑公司存在劳动关系。**尾是雷州建筑公司的一名员工，从1978年1月起，就担任泥水工的岗位(工种)工作，基本工资平均为1200元月，从入职起至今，雷州建筑公司没有跟**尾签订过劳动合同，没有为**尾购买社会保险，也没有向**尾提出过终止劳动合同，还拖欠**尾从2017年6月起至2019年5月止(合计2年)期间的工资合计31440元。**尾于2019年5月30日(退休年龄)提出跟雷州建筑公司解除劳动关系，至今，**尾虽然达到退休年龄，但一直没有享受到基本养老保险待遇。因此，**尾跟雷州建筑公司在从1978年1月1日起至2019年5月30日止期间应当存在劳动关系。雷州建筑公司因不签订书面合同而需另行支付**尾工资13200元和劳动合同解除后的经济补偿金49200元。 雷州建筑公司辩称，一审判决正确，应予以维持。 **尾向一审法院起诉请求：1、确认从1978年1月1日起至2019年11月30日止，雷州建筑公司与**尾之间存在劳动关系；2、判令雷州建筑公司立即向**尾支付拖欠**尾自2017年12月1日至2019年11月30日工资合计31440元；3、判令雷州建筑公司因不签订书面合同而需另行支付**尾工资13200元；4、判令雷州建筑公司支付**尾的经济补偿金49200元；5、判令雷州建筑公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：**尾分别于2019年11月19日和2020年1月13日向雷州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认**尾与广东省雷州市建筑工程公司存在劳动关系等事项。雷州市劳动人事争议仲裁委员会分别于2019年11月22日、2020年1月17日作出***仲不字【2019】19号、***仲不字【2020】8号《不予受理通知书》，**尾不服，诉致法院，从而引起纠纷。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是**尾与广东省雷州市建筑工程公司是否存在劳动关系？根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”及参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一项：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”和第二项：“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的"工作证"、"服务证"等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘"登记表"、"报名表"等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”之规定，本案中，**尾主张其与广东省雷州市建筑工程公司存在劳动关系，但提供的证据不足以证明该主张，应承担举证不能的后果。**尾的其他诉讼请求均基于第一项诉求即确认劳动关系而产生，由于**尾与广东省雷州市建筑工程公司不存在劳动关系，**尾的主张缺乏事实依据和法律依据，故不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二**规定，判决：驳回**尾的诉讼请求。案件受理费10元，由**尾负担。 本院二审期间，各方均没有新证据提交。 本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为：本案为劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对**尾上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的上诉理由以及答辩意见，二审期间，双方当事人存在争议的焦点问题是：**尾与雷州建筑公司是否存在劳动关系。 **尾主张其与雷州建筑公司存在长期的劳动关系，除了部分证人证言外，主要依据是三张《工资表》。从三张《工资表》的形式及内容看，三张《工资表》均没有雷州建筑公司的盖章，三张《工资表》上均注有工地名称、工程项目、班（组）别及组长姓名。据**尾称，自其入职到1998年，工资不固定支付，按每日1.38元的标准，出勤一天领一天的工资，如果下雨天没法开工或者工地没活干，就补半天工资，此外，还有工具费、高温补贴及住勤费，这种情况一直延续至1998年(1999年)，因没有工程做，也就没有再领工资。从述《工资表》及**尾所述，**尾参与雷州建筑公司承建的各项工程的施工工作，以实际出勤来获取相应的报酬，该报酬以实际参与工程施工为前提条件，故这种报酬实质是劳务费而非工资，不能体现雷州建筑公司对**尾的劳动管理，雷州建筑公司的劳动规章制度也不全部适用于**尾。故**尾与雷州建筑公司形成的是一种劳务关系，而不是劳动关系。一审判决认定**尾与雷州建筑公司之间不存在劳动关系并无不当。**尾请求其与雷州建筑公司支付拖欠的工资、不签订劳动合同的双倍工资、经济补偿也就没有依据，据此，一审判决驳回**尾的诉讼请求是恰当的。 综上所述，**尾的上诉请求，理据不足，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由**尾负担（该款已由**尾预缴）。 本判决为终审判决。 审 判 长　梁 子 轩 审 判 员　刘　　芳 审 判 员　王　　瑾 二〇二一年五月二十一日 法官助理　陈 虹 亨 书 记 员　***卉 附：相关法律法规及司法解释条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。