***、格尔木南山口水电开发有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）青28民终301号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年7月27日生，汉族，住四川省金堂县。

委托诉讼代理人：陈应辰、岳美杉，四川原石律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：格尔木南山口水电开发有限公司，住所地青海省格尔木市柴达木东路53号，统一社会信用代码916328017814312594。

法定代表人：王有花，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈卫东，青海徐晓同律师事务所律师。

原审第三人（原审第三人）：四川省人民渠建设有限责任公司（原四川省人民渠绵阳建设公司），住所地四川省绵阳市滨河北路东段298号，统一社会信用代码9151070020541846XM。

法定代表人：杨奎，该公司董事长。

委托诉讼代理人：侯飞龙，男，1988年10月5日生，汉族，系四川省人民渠建设有限责任公司合同质量安全部部长，住四川省绵阳市高新区。

上诉人***因与被上诉人格尔木南山口水电开发有限公司、原审第三人四川省人民渠建设有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服青海省格尔木市人民法院（2021）青2801民初3451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人岳美杉、陈应辰，被上诉人格尔木南山口水电开发有限公司委托诉讼代理人陈卫东，原审第三人四川省人民渠建设有限责任公司委托诉讼代理人侯飞龙以在线诉讼方式参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．撤销青海省格尔木市人民法院（2021）青2801民初3451号民事判决书；2．改判支持***的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、实际施工人是无效施工合同中实际完成工程建设的主体，一审判决未对***与四川省人民渠建设有限责任公司签订的《建筑工程施工内部承包合同》的合同效力进行评述即否定***的实际施工人身份，属于事实认定及适用法律错误，应予纠正。（一）实际施工人是无效施工合同中实际完成工程建设的主体，有权要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。（二）本案中，***与四川省人民渠建设有限责任公司签订的《建筑工程施工内部承包合同》实质是将建设工程整体转包给没有建筑资质的个人的无效施工合同。《内部承包合同》的实质是四川省人民渠建设有限责任公司承建案涉工程后将工程整体转包给没有建筑工程施工资质的***，故《内部承包合同》因违反法律、行政法规的禁止性规定属于无效合同。（三）格尔木南山口水电开发有限公司与四川省人民渠建设有限责任公司签订《施工合同》有效也不影响***实际施工人身份的认定，不能据此否定***的实际施工人身份。二、一审判决忽略《内部承包合同》中整体转包给***施工的事实及各方均认可***实际施工人身份的事实，仅以缴纳管理费不能证明是实际施工人为由驳回***的诉讼请求，属于事实认定错误。（一）根据《内部承包合同》的约定，***负责全面履行格尔木南山口水电开发有限公司与四川省人民渠建设有限责任公司签订的承包合同中四川省人民渠建设有限责任公司的责任和义务，严格按照设计要求和有关规范，按期、按量、优质、安全的完成施工任务，案涉工程所需材料除业主供应外均由***自行购买，承担施工过程中与业主单位在建设、设计、质检、验收等各方面的接洽、执行等实质施工的内容。（二）就案涉工程的实际施工情况，四川省人民渠建设有限责任公司认可***是案涉工程的实际施工人。四川省人民渠建设有限责任公司的代理人在一审中认可***是案涉工程的实际施工人，并为***方便施工设立项目部，由***负责案涉工程的施工、建设，而四川省人民渠建设有限责任公司仅按照《内部承包合同》的约定收取管理费，不负责工程建设事宜。（三）2014年9月12日之后，所有的工程款项均由格尔木南山口水电开发有限公司直接向***进行支付，可以印证格尔木南山口水电开发有限公司在施工过程中完全清楚***的实际施工人身份。三、***在2014年9月12日的《付款计划协议书》《结算清单统计表》上签名，仅代表其个人的意思表示，不构成代理行为，《付款计划协议书》《结算清单统计表》系格尔木南山口水电开发有限公司与***办理的单独结算协议于独立于《内部承包合同》之外双方对工程价款达成的合意，合法有效，一审判决事实认定错误，应予纠正。（一）一审中，四川省人民渠建设有限责任公司自认***设立“四川省人民渠绵阳建设公司南山口二级水电站施工项目部”，项目部由***个人负责、控制。项目部公章也由***实际控制，***自行加盖项目部印章，仅代表其个人意思表示，不构成代理行为。四川省人民渠建设有限责任公司从未对***出具授权，也未出具组建项目部说明、项目部印章说明等材料，格尔木南山口水电开发有限公司不能仅依据《付款计划协议书》处收款代理人的签名即认定代理行为成立。（二）本案中***作为实际施工人与格尔木南山口水电开发有限公司单独办理的工程结算，性质属于双方当事人对工程价款达成的合意，是双方当事人真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。四、***作为实际施工人与格尔木南山口水电开发有限公司签订合法有效的《付款计划协议书》，格尔木南山口水电开发有限公司未按期付款，***有权要求格尔木南山口水电开发有限公司按照约定支付工程款201341.63元并支付逾期付款的违约金2729903.95元。综上所述，一审判决中错误否定***的实际施工人身份，驳回***的诉讼请求，严重损害了***的合法权益，为维护***的合法权益，特依法提起上诉，恳请贵院依法查明本案事实，支持全部上诉请求。

格尔木南山口水电开发有限公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，予以驳回其上诉。

四川省人民渠建设有限责任公司述称，请求法院依法判决。

***向一审法院起诉请求：一、判令被告支付工程款201341.63元；二、判令被告承担自2014年9月13日起至实际付清之日止的违约金2729903.95元（暂计至起诉之日）；三、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2010年5月26日，被告与四川省人民渠绵阳建设公司签订《南山口二级水电站施工承包合同》约定：被告将南山口二级水电站全部土建工程，含进水枢纽、输水管道开挖、主付厂房、升压站、尾水及调压井外包全部承包给四川省人民渠绵阳建设公司；承包方式为单价承包和分块总包相结合；四川省人民渠绵阳建设公司按月申报工程量，经项目部负责人审核无误后，被告付工程款89％，四川省人民渠绵阳建设公司须在格开设临时账户，工程款原则上以转账形式支付，待工程全部完工后再付工程余款，留5％作为质保金，质保期一年。

2010年8月19日，四川省人民渠绵阳建设公司与原告签订《建筑工程施工内部承包合同》约定：四川省人民渠绵阳建设公司将南山口二级水电站工程合同范围内的所有工程以约10472300元（以实际结算为准）承包给原告施工，开工日期为2010年5月19日，竣工日期为2011年1月19日；原告向四川省人民渠绵阳建设公司缴纳150000元管理费，第一次交50000元，中途交50000元，竣工交50000元；工程施工期间的所有费用由原告承担，原告按照相关规定办理税款支付手续，该工程应缴的各项税费由四川省人民渠绵阳建设公司从本工程款中代扣代缴。同日，四川省人民渠绵阳建设公司与原告签订《四川省人民渠绵阳建设公司安全生产责任书》。

四川省人民渠绵阳建设公司云南工程处分别于2011年9月5日、2011年9月8日、2011年9月20日、2011年10月9日、2011年11月4日、2012年3月27日、2012年4月1日、2012年5月4日、2012年8月22日及2012年11月19日向原告转款29.5万元、40万元、50万元、60万元、112万元、36万元、50万元、50万元、114.67万元及86万元，合计628.17万元。

青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院于2013年11月13日作出的（2012）西民一初字第11号民事判决书判决：四川省人民渠绵阳建设公司于判决生效后十日内给付陈奉明工程款909288.07元及机械使用费245000元。陈奉明对该判决不服，提起上诉，青海省高级人民法院于2014年4月21日作出（2014）青民一终字第22号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。

2014年9月12日的《决算清单统计表》载明：工程总造价21241082.79元，工程借款16434418.23元（工程借支11516300元、水泥款2914956元、租赁款749660.16元、加气块84025元、陈奉明判决款1169477.07元），工程余款4806664.56元。该统计表的建设单位（签字盖章）处有被告的印章，施工单位（签字盖章）处有原告的签名及四川省人民渠绵阳建设公司南山口二级水电站施工项目部的印章。

2014年9月12日的《付款计划协议书》的内容为：“南山口水电有限责任公司与四川省人民渠绵阳建设公司已达成以下协议：1．四川省人民渠绵阳建设公司在承建南山口二级水电站土建项目工程有法院判决所欠下陈奉明的工程余款本息1169477.07元（壹佰壹拾陆万玖仟肆佰柒拾柒元柒分）全部由南山口水电有限责任公司代为支付。2．四川省人民渠绵阳建设公司承建土建项目工程所有税费由南山口水电有限责任公司代为缴纳。3．南山口水电有限责任公司所承建土建项目工程合同义务已履行完毕。4．南山口水电有限责任公司所欠下四川省人民渠绵阳建设公司***承建南山口二级水电站土建项目工程决算余款4806664.56元（已扣除全部借支、材料费、法院判决陈奉明本息、人民渠绵阳建设公司税费），协议之日首付500000元，从2014年9月30日起每季度支付900000元，到2015年12月30日支付完毕，到期未支付每月承担违约金10万元，至到支付完毕止。如南山口水电有限责任公司未按时支付或者故意拖延，所造成一切后果由贵公司承担责任”。该协议书的付款单位（签字盖章）处有被告的印章，收款代理人（签字盖章）处有原告的签名及四川省人民渠绵阳建设公司南山口二级水电站施工项目部的印章。此后被告向原告及经原告认可而支付的工程款金额为5774800元。

因被告未代付陈奉明的工程余款本息1169477.07元，陈奉明向格尔木市人民法院申请强制执行，格尔木市人民法院于2014年9月22日从四川省人民渠绵阳建设公司在中国建设银行绵阳市涪城区支行的账户扣划1230000元。原告于2014年9月26日向第三人汇款400000元，2015年1月23日由原告的管理人员刘建诗向第三人汇款830000元。

四川省人民渠绵阳建设公司于2021年9月10日变更为四川省人民渠建设有限责任公司。

一审法院认为，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案发生在《中华人民共和国民法典》生效之前，故仍应适用当时的法律。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被告与第三人于2010年5月26日在平等自愿的基础上协商签订的《南山口二级水电站施工承包合同》未违反法律强制性规定，系合法有效的合同。第三人承包案涉工程后于2010年8月19日与原告签订《建筑工程施工内部承包合同》，虽然在该内部承包合同中约定原告作为项目经理部向第三人交纳150000元管理费，但不能据此认定原告为案涉工程的实际施工人，且原告在2014年9月12日的《付款计划协议书》上作为四川省人民渠绵阳建设公司的收款代理人签名，此后被告将工程款支付给原告，故原告以其为案涉工程的实际施工人为由要求被告支付工程款及违约金的理由不能成立，法院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条第一款、第一百四十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款、第二款之规定，判决：驳回原告***的全部诉讼请求。案件受理费33539.86元，减半收取16769.93元（原告***已预交），由原告***负担。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，上诉人***称其与四川省人民渠建设有限责任公司签订的《建筑工程施工内部承包合同》应属无效，其作为实际施工人有权请求格尔木南山口水电开发有限公司支付工程款201341.63元及违约金的意见。经查，格尔木南山口水电开发有限公司与四川省人民渠建设有限责任公司签订《南山口二级水电站施工承包合同》，该合同属双方真实意思表示，合法有效。在合同履行过程中，四川省人民渠建设有限责任公司与上诉人***签订《建筑工程施工内部承包合同》，该合同虽系为履行《南山口二级水电站施工承包合同》所签订，但合同双方仅为四川省人民渠建设有限责任公司与上诉人***，依据合同相对性该合同对格尔木南山口水电开发有限公司并不发生法律效力。《付款计划协议书》《结算清单统计表》上不仅有上诉人***签字，还有四川省人民渠绵阳建设公司南山口二级水电站施工项目部的印章，且《付款计划协议书》载明：“南山口水电开发有限公司与四川省人民渠绵阳建设公司已达成如下协议……”，该《付款计划协议书》中***亦在收款代理人处签名并在后期接收工程款，本院（2012）西民一初字第11号民事判决书中四川省人民渠绵阳建设公司对***的行为亦认可为职务行为，认为***系四川省人民渠绵阳建设公司所属南山口二级水电站施工项目部负责人。综合以上足以使格尔木南山口水电开发有限公司相信上诉人***系代表四川省人民渠建设有限责任公司行使权利，并不能证实其系实际施工人。故一审对其实际施工人身份不予认定并无不当，其上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33539.86元，由上诉人***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　彭 建 玉

审 判 员　哈斯朝鲁

审 判 员　乔 巴 图

二〇二二年七月五日

法官助理　马 忠 玲

书 记 员　李 永 娟