中天建设集团有限公司与浙江上林湖房地产开发有限公司债权人代位权纠纷一审民事判决书

浙江省东阳市人民法院

民事判决书

（2017）浙0783民初13088号

原告：中天建设集团有限公司，住所地东阳市。

法定代表人：***，董事长。

委托代理人：***，浙江西湖律师事务所律师。

被告：浙江上林湖房地产开发有限公司，住所地杭州市富阳区。

法定代表人：江河，董事长。

委托代理人：***，北京大成（杭州）律师事务所律师。

第三人：浙江乐山建设工程有限公司，住所地杭州市江干区。

本院于2017年10月10日立案受理了原告中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）与被告浙江上林湖房地产开发有限公司（以下简称上林湖公司）、第三人浙江乐山建设工程有限公司（以下简称乐山公司）债权人代位权纠纷一案，依法适用普通程序组成合议庭进行审理。在本案审理过程中，本院准予原告中天公司提出的财产保全申请，裁定冻结了被告上林湖公司的银行存款613万元。本院于2018年3月8日公开开庭进行了审理。原告中天公司的委托代理人***，被告上林湖公司的委托代理人***到庭参加诉讼，第三人乐山公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告中天公司起诉称，2016年3月10日，贵院作出的（2015）东商初字第1917号民事判决确认，案外人**以自有财产向原告清偿其借款本金2600万元及利息，第三人对**的上述债务承担连带清偿责任。但是截止原告起诉，**及第三人仍未履行生效法律文书所确定的给付义务。被告与第三人签订了《清源·上林湖花园二期C区样板展示区建筑施工合同补充协议》、《上林湖花园二期工程C区（c1-2、c4-5号楼及C区D1车库）建筑安装工程施工合同补充协议》，并已经实际履行。协议所涉的工程也分别于2014年6月和7月经竣工验收合格，经杭州市富阳区人民法院（以下简称富阳法院）委托鉴定上述工程所涉的工程总造价为54178790元，应付款53366108.15元（已经扣除了尚未到期的1.5%的质量保修金），已付款45815349元，垫付民工工资1420000元，故被告尚欠第三人工程款为6130759.15元。上述事实由富阳法院作出的（2016）浙0111民初563号民事判决予以确认。综上，原告认为，原告与第三人的债权合法有效，并经生效法律文书生效判决所确认应受法律保护，由于第三人怠于行使其对被告的到期债权已经损害了原告债权的实现。请求判令被告支付原告款项6130759.15元。

原告中天公司提供了下列证据：

一、本院（2015）东商初字第1917号民事判决书1份，以证明原告对第三人享有合法有效的到期债权2600万元及相应的利息的事实。

二、富阳法院作出的（2016）浙0111民初563号民事判决书1份，以证明下列事实：1、第三人承建被告开发的工程项目，已经于2017年的7月全部竣工验收合格；2、被告欠第三人的工程款已经在该判决生效之日予以确定；3、第三人怠于行使到期债权。

被告上林湖公司未在法定答辩期限内提交书面答辩状，在庭审中口头辩称，1、本案不存在被告怠于履行到期债务的情况，第三人也不存在怠于行使到期债权的事实。之所以本案债权债务一直没有清结的原因系由于第三人一直没有履行其和被告之间签订的建筑工程施工合同项下的所有义务，导致双方一直没办法结算。所以本案的实际情况是双方一直还在履行合同的过程当中，与其说是怠于行使到期债权还不如说是第三人怠于履行建设工程施工合同项下的合同义务才最终导致目前的结果。2、被告与第三人已于2017年8月25日签订了关于建设工程施工合同项下的相关结算的补充协议，双方应按该补充协议的约定全面履行各自的义务，且第三人对被告享有的债权应以该补充协议约定数额为准，原告可向被告主张的数额也应以该补充协议约定的数额为限。3、本案起诉前及审理过程中，相关法院已向被告送达了部分协助执行通知书等材料，将第三人对被告享有的债权进行了查封。4、由于第三人在履行与被告签订的建设工程施工合同过程中的违约行为导致被告迟延交付房屋而需向相关业主赔偿违约金，截止目前经法院判决确定的被告应承担的违约金已近200万元，被告保留向第三人追偿的权利。

被告上林湖公司提供了下列证据：

一、被告与第三人于2017年8月25日签订的补充协议1份，以证明被告与第三人之间就双方签订的建设工程施工合同项下的结算一直在进行中，后双方达成一致意见确认被告尚欠第三人工程款尾款为403.571万元等事实。

二、富阳法院、杭州市江干区人民法院的裁定书、协助执行通知书各1份，以证明相关法院要求被告协助冻结第三人对被告享有的债权3786460.47元的事实。

第三人乐山公司未作答辩也未提供证据。

对原、被告提供的证据，经庭审质证，本院认证如下：

第三人乐山公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提供书面质证意见。

关于原告提供的证据：证据一，被告无异议，予以采纳，确认其具有证明原告主张的相应事实的证明力。证据二，被告对真实性无异议，但认为该生效判决认定的被告尚欠第三人的工程款数额系截止2013年9月底前的数额，不能反映此后被告与第三人之间应收应付情况，不能作为认定截止本案诉讼时止被告尚欠第三人的工程款数额。截止目前被告尚欠第三人工程款数额应以被告与第三人于2017年8月25日签订的补充协议确定的数额为准。本院认为，因被告对真实性无异议，予以采纳，确认其具有证明生效判决认定的相关事实的证明力。至于截止目前被告尚欠第三人债务数额应依法认定。

关于被告提供的证据：证据一，原告认为因第三人未到庭无法核实真实性，且即使真实，对被告主张的证明目的也有异议。从补充协议的内容上看，被告与第三人确定的工程总造价与富阳法院（2016）浙0111民初563号民事判决书认定的数额一致，补充协议的主要内容系第三人放弃了部分到期债权并延长了履行期限，而且系在第三人处于无能力偿付对外负债的情况下放弃大量到期债权，其行为明显损害了原告的利益，也无法改变第三人怠于行使到期债权的事实。本院认为，因与被告补充协议签订的相对方即第三人未对补充协议提出不真实的意见，且原告也未举证证明否定补充协议的真实性，予以采纳，确认其具有证明被告与第三人签订补充协议及协议约定相关内容等事实的证明力。至于该补充协议能否作为认定截止目前第三人对被告享有债权的具体数额应依法认定。证据二，原告对真实性无异议，但认为与本案不具关联。本院认为，因原告对真实性无异议，予以采纳。

根据本院确认的有效证据和原、被告的陈述，本院对本案事实作如下确认：2016年3月10日，中天公司与乐山公司、***、***、***借贷纠纷一案，本院作出（2015）东商初字第1917号民事判决书，判决：一、以**的尚有财产向中天公司清偿其借款本金2600万元及利息（计算至2015年10月19日的利息为6119200元，此后利息按月利率1.2%计算至本判决生效之日止）；二、乐山公司对**的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回中天公司的其他诉讼请求。案件受理费187800元，财产保全费5000元，合计192800元，在**尚有财产中扣缴，乐山公司负连带责任。上述判决已于2016年4月发生法律效力。2016年8月9日，***与乐山公司、上林湖公司建设工程施工合同纠纷一案，富阳法院作出（2016）浙0111民初563号民事判决书，认定：乐山公司承建上林湖公司开发的上林湖花园二期C区样板展示区总包工程造价为20120651元，及上林湖花园二期C区（C1-2、C4-5号楼及C区D1车库）工程造价为34058139元；截止2013年9月，上林湖公司已支付乐山公司清源·上林湖花园二期C区样板展示区工程的工程款18964338元；截止2014年9月，上林湖公司支付乐山公司清源·上林湖花园二期工程C区（C1-2、C4-5号楼及C区D1车库）项目工程款26851011.4元；2015年2月3日，上林湖公司为乐山公司垫付清源·上林湖花园二期工程C区C1、C4民工工资720000元，垫付清源·上林湖花园二期工程C区C3、C6民工工资700000元，合计垫付民工工资1420000元。被告（甲方）与第三人（乙方）于2017年8月25日就清源·上林湖花园二期C、D区建设工程竣工收尾结算支付等工作，双方达成一致意见，并签订1份补充协议，主要内容为：1、经核对双方确认甲方剩余应付乙方工程款为603.2341万元，应退还乙方履约保证金137.5万元。2、尚应扣除乙方费用：1）乙方所欠发票及后续需开发票费用，甲方按扣除5%税金结算；如甲方在处理税票过程中需乙方配合的，乙方应无条件给予配合；2）截止2017.3.30，甲方代乙方支付第三方实际产生维修C1、C2区工程费用101.3661万元；3）由于乙方C2区地下车库底板渗漏问题仍未完全解决，甲方后续维修及环氧地坪漆恢复等工作预估费用约100万元，该费用在本次尾款支付前扣除；4）C1、C2区竣工验收为2014年6月，本身5年质保期未到，考虑后续房屋质量产生的维修费用，甲方按结算造价直接扣除1.5%约81万元；5）故余款支付金额为：458.368万元（5417.879+137.5-4814.6449-101.3661-100-81）；6）应扣税金：（458.368+374.33799）×5%=41.64万元；7）代扣C2区工程采购梓树村民砂石料材料款13.211万元，由乙方提供委托甲方支付手续；8）双方最终确认C1、C2区工程尾款支付总金额为：403.517万元（458.368-41.64-13.211）。3、尾款支付条件及付款时间约定：在乙方配合甲方签订上林湖花园二期D区（D1-3#）及D区D1车库工程承包内容解除协议，及其它施工许可证变更办理其它所需的资料及盖章，乙方完成上林湖花园二期D区（D4-6#）及D区D2车库总包建安工程竣工验收所有资料的盖章工作，并完成上林湖花园二期D区（D4-6#）及D区D2车库总包建安工程竣工备案表乙方盖章完成后，甲方支付乙方200万元，余款203.517万元于2017年12月30日前全部付清；乙方收到该款项后，甲乙双方就二期C1、C2区工程款项全部结清，施工过程中所欠账款由乙方自行负责。补充协议签订后，乐山公司于2017年10月27日前履行了补充协议约定的全部义务，上林湖公司准备支付乐山公司第一笔200万元工程款前被本院因本案财产保全而冻结导致至今未支付。另查明，富阳区法院于2017年11月27日向上林湖公司送达执行裁定书及协助执行通知书各1份，冻结乐山公司在上林湖公司的工程款693460.47元；杭州市江干区人民法院于2017年11月8日向上林湖公司送达执行裁定书及协助执行通知书各1份，冻结乐山公司在上林湖公司的工程款3093000元。

本院认为，中天公司对乐山公司享有债权2600万元及利息的事实，以及截止2014年9月，上林湖公司尚欠乐山公司工程款6943440.6元（尚未扣除未到支付期限的保修金）的事实，已由本院作出的（2015）东商初字第1917号生效民事判决书及富阳法院作出的（2016）浙0111民初563号生效民事判决书予以确认，本院依法予以认定。富阳法院（2016）浙0111民初563号民事判决书于2016年9月生效后到中天公司提起本案诉讼（2017年10月10日）时止长达一年多的时间内，乐山公司未提供证据证明曾向上林湖公司主张权利，故乐山公司怠于行使到期债权的事实应予认定，故中天公司有权提起本案诉讼。至于截止目前上林湖公司尚欠乐山公司到期债务数额的认定问题，本院认为，富阳法院作出的（2016）浙0111民初563号生效民事判决书认定上林湖公司拖欠乐山公司工程款截止时间是2014年9月，而当时上林湖公司与乐山公司尚未最终结算，双方于2017年8月25日签订补充协议，系双方对相互之间签订的建设工程施工合同项下的相关事项进行协商后的最终确认。中天公司及乐山公司均未提供否定补充协议真实性，也未提供证据证明补充协议的内容违反相关法律、法规规定属无效或可撤销，故应认定补充协议合法有效。据此，本院根据补充协议的内容应当认定截止目前上林湖公司尚欠乐山公司工程款数额应为403.517万元。庭审中上林湖公司已自认乐山公司已履行补充协议约定的属乐山公司应履行的义务，且按照补充协议的约定最后一笔工程款应于2017年12月30日前支付，故上林湖公司尚欠乐山公司的工程款403.517万元的履行期限均已届满。

综上，中天公司对上林湖公司诉讼请求，部分成立，本院予以支持，部分不能成立，本院不予支持。乐山公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院可对本案依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告浙江上林湖房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内向原告中天建设集团有限公司代位清偿对第三人浙江乐山建设工程有限公司的到期债权403.517万元。

二、驳回原告中天建设集团有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费54715元，财产保全费5000元，合计59715元，由原告中天建设集团有限公司承担15634元，由被告浙江上林湖房地产开发有限公司承担44081元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审判长吴玻

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一八年三月二十日

代书记员***