某某、浙江乐山建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民事判决书

（2019）浙01民终1905号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年10月8日出生，汉族，住杭州市西湖区。

委托诉讼代理人：***、***，浙江德睦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江乐山建设工程有限公司，住所地杭州市江干区笕桥路****，统一社会信用代码：330104000035439。

法定代表人：**。

被上诉人（原审被告）：浙江***房地产开发有限公司，住，住所地杭州市富阳区银湖街道九龙大道**一社会信用代码：91330183665219103W。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：***，系该公司工作人员。

上诉人***因与被上诉人浙江乐山建设工程有限公司（以下简称乐山公司）、浙江***房地产开发有限公司（以下简称***公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111民初3596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明：2012年，***公司与乐山公司签订三份建筑安装施工承包合同，约定：***公司将该公司开发建设的清源？***花园二期C样板区（C3#、C6#楼及C区D2车库）；C区（C1-2、C4-5号楼及C区D1车库）；D区（D1-D6号楼）及D区D1、D2车库建筑安装工程发包给乐山公司总承包施工。后乐山公司（甲方）与***（乙方）签订三份专业分包施工承包合同，约定：乐山公司将上述施工承包合同项下的C3、C6及D1车库；C1-2、C4-5及D1车库；工程项目部；D1-6及D1D2车库工程项目部的建筑防水分项工程分包给***施工。合同另就工程承包范围、计价方式、付款方式等作了约定，其中付款方式如下：各分项工作完成后，乙方上报已完成的工程量，经甲方审核后支付完成工作量的70%，工程施工完毕经竣工验收合格，同时甲乙双方工程量结算完成后一个月内按结算量支付到97%，工程结算总价的3%作为工程质量保证金在竣工验收合格满二年后一个月内付清。结算流程：防水工程全部完工后，乙方填写《专业分包工程款结算单》交甲方各部门签字同意，由甲方经营部门核定结算工程量和工程款，经双方签字确认后，甲方按付款约定条款结算支付。***提交的三份《专业分包工程款结算单》显示，C3#、C6#工程结算单由预算员**签名，并有项目负责人签名，但其余栏目无相应人员签署。其余两份结算单均只有预算员**签名。2015年10月23日，**在“富阳***花园项目防水班组（***）工程款对账单签名，确认案涉工程款总额为1248429元，公司已支付835053元，应付款项413376元。

另查明：**系乐山公司员工。

***诉至原审法院，请求：1.乐山公司支付工程款413376元及逾期付款利息49906.54元（按人民银行同期同类贷款利率自2015年10月24日暂算至2018年4月26日，并继续支付至实际履行完毕之日止）；2.***公司在欠付乐山公司工程款范围内对上述债务承担连带付款责任；3.诉讼费由乐山公司、***公司承担。

原审法院认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据，民事诉讼法第六十四第一款定有明文。***作为原告要求支付工程款，则应对相应事实举证证明。本案审理中，***就案涉款项提交了由**签署的工程款结算单及工程款对账单，查乐山公司与***签订的专业分包施工承包合同就结算流程约定：防水工程全部完工后，***填写《专业分包工程款结算单》交乐山公司各部门签字同意，由乐山公司经营部门核定结算工程量和工程款，经双方签字确认后，乐山公司按付款约定条款结算支付。又查**仅系乐山公司员工，从***提交的现有证据看，并不能充分证明**与其进行工程款结算与对账符合分包合同约定，故不能认定***提交的结算单及对账单符合案涉分别合同关于结算和付款的约定，***要求支付工程款的诉求不具有充分的证据证明，不予支持。乐山公司、***公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为自动放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院于2018年10月18日判决：驳回***的诉讼请求。本案受理费8249元，由***负担。

宣判后，***不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误，本案证据足以证明**系乐山公司经营部工作人员，其有权代表乐山公司与***进行结算、对账。1.根据***在一审提交的专业分包工程款结算单3份、（2016）浙0111民初563号民事判决书，足以认定**系乐山公司员工，且系案涉工程项目部预算员。**系完全民事行为能力人，其作为乐山公司员工（一审判决已认定该事实），在***提交的《专业分包工程款结算单》中的“项目部会签”栏中的“预算员”一栏签字，足以证明其当时身份即为乐山公司***项目部预算员，且乐山公司、***公司对***提交的该份证据没有提出任何异议，应认定该证据的效力和证明力。2.***庭后向一审法院提交的材料即**名片、**参保证明及乐山公司关于2012年度人事变动的决定，可进一步证实**在签署案涉结算单和工程款对账单时作为乐山公司经营部工作人员的身份。**参保证明显示，乐山公司在2009年5月至2015年11月期间为**缴纳社会保险；乐山公司关于2012年度人事变动的决定显示，**在2012年被乐山公司任命为公司经营部副经理，并兼任***项目部造价员；**个人名片亦载明其是乐山公司经营部副经理。以上资料反映的**身份情况与**在《专业分包工程款结算单》中签署时的身份情况一致，可相互印证。3.**作为乐山公司经营部副经理、***项目部造价员（预算员）与***进行工程款结算及对账符合分包合同约定。根据***与乐山公司签订的专业分包施工承包合同约定，双方结算流程为：防水工程全部完成后，***填写《专业分包工程款结算单》交乐山公司各部门签字同意，由乐山公司经营部门核定结算工程量和工程款，经双方签字确认后乐山公司进行结算支付。也即，乐山公司在合同中指定核算结算工程量和工程款的是经营部门，而**系乐山公司任命的经营部副经理兼任案涉工程项目部造价员，属于合同约定的经营部门工作人员，其代表乐山公司与***结算、对账，完全符合分包合同约定。另《专业分包工程款结算单》注明部分特别载明：预算员核定结算工程量和工程款，项目部及公司工程部应如实填写对专业分包单位的评审意见，供公司建立专业分包单位档案之用。也即，该结算单再次与分包合同结算流程条款相互印证，证明预算员有权核定工程量和工程款，而结算单中其他部门的签字主要是为了供公司建立专业分包单位档案之用，不能因没有其他部门签署意见而否定该结算单的效力，更不能因此否定**代表乐山公司签字的效力。综上，**有权代表乐山公司与***就案涉工程工程量、工程款等进行核对，**的签字行为对乐山公司具有法律约束力，根据**签署的结算单、对账单可确认乐山公司尚欠***工程款413376元，*京定的诉讼请求有事实及法律依据，应依法予以支持。二、关于**的身份，***已在立案时提交《专业分包工程款结算单》和（2016）浙0111民初563号民事判决书进行初步举证，而庭审过程中一审法院并未向***释明以上证据证明力不够并要求***在合理期限内补充举证，而是直接以***证据不充分为由驳回了***的诉请。对于***庭后提交的**的身份材料即**名片、参保证明和乐山公司2012年度人事变动决定，一审法院未作任何处理和说明，在尚未查明事实的情况下即作出该一审判决，无论在程序上还是实体上均对***不公。三、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据（2016）浙0111民初563号民事判决书认定，***公司尚欠乐山公司工程款未付清，因此，*京定要求***公司在欠付工程款范围内承担付款义务具有充分的事实及法律依据。综上所述，一审判决在未查明事实的情况下作出一审判决，导致案件事实认定错误并影响案件的实体公正，故应予撤销。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，将本案发回重审或在查明事实的基础上依法改判，支持***的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由乐山公司、***公司承担。

针对*京定的上诉，乐山公司未做答辩。

针对*京定的上诉，***公司答辩称：***在一审中提交的证据不足，***公司与乐山公司之间的债权债务已全部结清，***公司在本案中不承担任何责任。

二审期间，*京定向本院提交证据如下：

1.**名片（复印件）、**参保证明、乐山公司关于2012年度人事变动的决定各1份，用以证明**在签署案涉结算单、对账单时担任乐山公司经营部副经理，并兼任***项目部造价员，其有权代表乐山公司与*京山进行结算、对账，符合合同约定的结算流程。

2.情况说明、EMS邮寄凭证、投递记录各1份，用以证明***曾将**名片、**参保证明、乐山公司关于2012年度人事变动的决定以及**有权进行结算的书面情况说明邮寄一审法院的事实。

3.（2016）浙0521民初3053号民事判决书、乐山公司列入经营异常名录信息各1份，用以证明乐山公司经营异常，后续结算手续未经乐山公司盖章非***原因。

***申请证人**、**出庭作证。***述：其于2008年入职乐山公司，于2015年11月底离职。期间，其担任乐山公司的经营部副经理及经理，还在***项目兼职造价员。乐山公司分包流程为承包人上报，造价员审核，有关部门审批。其在结算单上签字后，走了网上OA流程，现在因为乐山公司已经经营异常，应该找不出来了。***述：其在2011年至2016年春节前担任乐山公司副总经理以及总经理，***项目在2015年结算过，2014年专业分包单位结算应该都结算过了。***项目为乐山公司经营。乐山公司的分包流程为经营部的分包单位进行结算，经营部在公司内部OA系统进行存档。本案***所作的防水项目结算走过0A系统流程的。

***提交的证据经***公司质证：证据1，真实性无法确认，合法性没有异议，关联性有异议。证据2，真实性、合法性没有异议，关联性有异议。证据3，真实性没有异议。证人证言不能证明其待证的事实。本院经审查后认为，上述证据与在案有效证据及当事人*述相互印证部分，可作为认定本案相关事实的依据

二审期间，***公司向本院提交证据材料如下：

1.补充协议1份，***公司与乐山公司之间的***花园二期工程结算已完成。

2.（2017）浙0783民初13088号民事判决书1份，用以证明浙江省东阳市人民法院确认了乐山公司在***公司的债权为4035170元。

3.执行通知书、报告财产令、限制消费令各1份，用以证明浙江省东阳市人民法院对***公司就（2017）浙0783民初13088号判决书进行执行。

4.交通银行电子回单凭证1份，用以证明浙江省东阳市人民法院对案款已执行划扣，***公司对乐山公司的全部债权已经清偿。

***公司提交的证据经***质证：证据1，真实性、合法性及关联性均不认可，结算协议比较草率，依据不足；***、***分别是乐山公司持有10%及4%股权的股东，也不能够代表乐山公司与***公司进行结算。证据2、3、4，真实性没有异议，但系基于补充协议做出，不予认可，具体由法院依法认定。本院经审查后认为，上述证据与在案有效证据及当事人*述相互印证部分，可作为认定本案相关事实的依据

二审期间，乐山公司未向本院提交新的证据材料。

本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：**曾担任乐山公司经营部副经理，并兼任***项目部造价员。案外人中天建设集团有限公司以***公司为被告、乐山公司为第三人于2017年10月10日向浙江省东阳市人民法院提起诉讼，要求***公司支付其款项6130759.15元。该院经审理查明，截止目前***公司尚欠乐山公司工程款数额为4035170元。遂该院于2018年3月20日作出（2017）浙0783民初13088号民事判决：***公司应于判决生效后十日内向中天建设集团有限公司代位清偿对乐山公司的到期债权4035170元。上述民事判决发生法律效力后，经中天建设集团有限公司申请法院强制执行，现***公司已履行完毕该判决所确定的付款义务。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据***的上诉请求及***公司的答辩意见，本院将围绕二审中当事人之间的争议焦点进行分析认定。（一）关于***要求乐山公司支付工程款及利息的请求。对此，***提供了其与乐山公司之间的《专业分包施工承包合同》、工程款对账单以及**在乐山公司任职的相关证据。本院经审查后认为，***主张的法律关系与上述证据所确认的事实相互印证，应予以确认。其中，关于**于2015年10月23日签字确认的工程款对账单的效力。本院认为，**为乐山公司经营部副经理，并兼任***项目部造价员，其签署的工程款对账单理应对乐山公司发生法律效力。根据该工程款对账单，乐山公司尚应支付***工程款413376元。故***要求乐山公司支付工程款413376元的请求，依据充分，应予以支持。关于***主张的逾期付款利息。工程款对账单签署后，乐山公司未及时支付工程款确使***遭受利息损失。因此，*京定要求支付利息请求的合理部分应予以支持。关于利息计算标准。***主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，于法有据，应予以采信。关于利息的起算时间节点。对此，工程款对账单并未明确付款期限，故该笔工程款应依据***的起诉之日即自2018年5月10日起算逾期利息。故***要求乐山公司支付工程款及利息请求的合理部分，应依法予以支持。（二）关于***要求***公司承担付款责任的请求。本案中，***要求***公司在欠付乐山公司工程款范围内对上述债务承担连带付款责任。本院经审查后认为，依据***公司提供的浙江省东阳市人民法院（2017）浙0783民初13088号民事判决书以及该案的执行情况的相关证据，***公司对乐山公司就涉案工程所对应的工程款支付义务已实际履行完毕。因此，*京定要求***公司在本案中对其承担付款责任的请求，无法得到支持。综上，*京定的上诉请求合理部分，本院予以支持。原审法院认定事实不清，部分实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111民初3596号民事判决；

二、浙江乐山建设工程有限公司于本判决生效后十日内向***支付工程款413376元及自2018年5月10日起至本判决所确定履行之日止的逾期付款利息损失（以413376元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8547元，由***负担1047元，由浙江乐山建设工程有限公司负担7500元。

二审案件受理费8547元，由***负担1047元，由浙江乐山建设工程有限公司负担7500元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*艳

审判员***

二〇一九年四月十九日

法官助理秦海龙

书记员**