新疆某工程建设有限责任公司、新疆某工程建设有限责任公司和田分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民事判决书 （2024）新32民终1943号 上诉人（原审被告）：新疆某工程建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。 法定代表人：宋某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆家正律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆某工程建设有限责任公司和田分公司，住所地新疆维吾尔自治区和田市。 负责人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，新疆家正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆某建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区和田市。 法定代表人：郝某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆玉都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1961年6月13日出生，住四川省崇州市。 委托诉讼代理人：***，四川鼎超律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆某物流有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区和田市。 法定代表人：梁某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东正大元律师事务所律师。 上诉人新疆某工程建设有限责任公司和田分公司（以下简称“和田分公司”）、新疆某工程建设有限责任公司（以下简称“工程公司”）因与被上诉人新疆某建设工程有限公司（以下简称“建设公司”）、新疆某物流有限责任公司（以下简称“物流公司”）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2023）新3201民初4636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年12月27日立案后，依法组成合议庭，并于2025年2月19日公开开庭进行了审理。上诉人工程公司及和田分公司的共同委托诉讼代理人***，建设公司的委托诉讼代理人***，被上诉人物流公司的委托诉讼代理人***，***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 工程公司、和田分公司共同上诉请求：1．撤销新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2023）新3201民初4636号民事判决第一、二项，改判驳回建设公司对工程公司、和田分公司的全部诉讼请求；2．判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1．工程公司、和田分公司主体不适格，一审法院错误认定合同主体关系。本案***与工程公司系挂靠关系，建设公司以及物流公司对此是明知的，建设公司认可与***之间成立真实的合同关系，其应向合同相对方***主张相应的付款义务。***于2017年3月至4月期间通过物流公司时任董事长***承包了包括临设、临时道路、人才公寓和案涉土方平整在内四部分的工程项目，自2017年8月带人进场施工临设。***将土方平整部分分包给建设公司施工。建设公司于2017年10月10日进场。建设公司在原二审庭审及本次一审中均认可，其与工程公司和田分公司之间《工程土方施工合同》系倒签，是从***处分包的案涉项目，知晓***挂靠工程公司的事实。因***个人无资质，找到工程公司要求挂靠。因此，工程公司于2017年12月5日成立和田分公司；2017年12月6日，工程公司与物流公司签订《土方施工意向书》。因此，***挂靠工程公司施工，建设公司是和***之间成立合同关系，与双方的真实意思表示一致。2．物流公司明知***挂靠工程公司，物流公司也没有与工程公司成立合同关系的意思表示，而是与***之间成立真实的施工合同关系。物流公司在原一审中提交的第7、第8笔付款凭证，付款时间为2017年11月8日、2017年12月，均在与物流公司陈述的与工程公司签订合同之前，而且是直接支付给童某。由此说明是童某与***均个人从物流公司处承揽工程，而后才挂靠工程公司。因此，一审法院认定***作为项目承包人，其行为系公司行为，进而判决工程公司承担付款责任，明显错误。出借资质的行为与偿付涉案工程款之间并不能形成法律上的因果关系，工程公司、和田分公司这一借用资质导致建设工程施工合同无效的法律关系中，仅需承担“转付工程款”的义务，工程公司、和田分公司已经履行完毕该义务，对于涉案工程款没有偿付义务。故工程公司、和田分公司无需承担本案中建设公司所诉的偿付工程款义务；3．一审法院仅认定和田分公司向被上诉人支付工程款5，867，000元，属于事实认定不清。工程公司提交了充分证据证明已向被上诉人支付工程款5笔，合计金额为6，312，000元。建设公司与***之间的走账行为与工程公司无关；4．一审法院适用法律错误。工程公司、和田分公司与建设公司之间既无合同关系，也未对案涉项目进行实际施工或参与该工程管理，一审法院突破合同相对性直接认定工程公司、和田分公司承担付款责任无事实及法律依据。***与建设公司存在直接的合同关系，工程公司、和田分公司与建设公司是不存在建设工程施工合同的法律关系的，故建设公司无权向出借资质企业（工程公司、和田分公司）主张工程款，应由其实际合同相对方***承担付款责任。 建设公司辩称，本案中工程公司与我公司直接签订了合同，是合同相对人，不存在突破合同相对性一说。关于已付款。工程公司、和田分公司提到的445,000元是支付***人才公寓的工程款，***也认可，对***和工程公司最终的结算不会造成任何影响。 ***辩称，工程公司确实付过445,000元，确实是我们承包人才公寓的工程款，海盛通代我们收了这个工程款，但与本案事实无关，不属于土地平整的款项。付款主体问题，请法院依法裁判。 物流公司辩称，工程公司、和田分公司提出的请求事项与物流公司无关，对于事实理由第一项提出澄清意见，工程公司、和田分公司称“物流公司明知***与工程公司系挂靠关系”违背事实，物流公司并不知情***与工程公司之间是何种关系。物流公司就涉案合同的权利义务对象，自始至终是工程公司，并一直认为***是工程公司代理人或工作人员。 建设公司向一审法院起诉请求：1．判令和田分公司、工程公司、***向建设公司连带支付土方平整款，暂定16,658,647.04元；2．判令物流公司在未付工程款范围内承担连带责任；3．案件受理费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年10月10日，建设公司（乙方）与和田分公司（甲方）签订了《工程土方施工合同》并加盖和田分公司印章，合同约定：一、工程概况：工程名称：和田中昆国际物流港建设项目土方平整工程，工程地点：和田市阿和公路与G580交叉路口两侧，承包内容：土方平整，二、承包方式：本合同以包工包料、包机械设备、包质量、包安全、包文明施工、包工期的方式承包，由乙方提供工程所需机械，施工中机械设备所用辅助材料也由乙方承担；三、工程内容及承包范围：根据甲方场地界限对现场进行土地平整-附图纸；四、工程计价方式：1．工程计价：暂估土方量300万立方。综合包干单价5.6元／立方米。暂控价格16,800,000元（土方量按甲方、建设方、监理方，乙方认可的经过现场测绘签字的自然地貌图及基地超平等数据为准）。2．本工程采用综合包干价（含税，乙方向甲方提供11％增值税专用发票），甲方不再给一方任何补贴；五、施工工期：1．总工期为130天（为日历工期，不包括法定节假日，停电、甲方，监理方，第三方，施工方案等原因造成的工期顺延），如遇此情况以甲方为准；2．开竣工日期：2017年10月10日至2018年2月5日；六、付款条件及方式：由甲方双方按现场实际开挖部位实测实量，经甲方审核确认并签字盖章的工程量进行结算。按新疆某物流有限责任公司拨款到新疆某工程建设有限责任公司和田分公司账户进行实际支付，工程完工后经验收合格付至95％，乙方提交全套完整的竣工结算资料，待全部资料提交完毕双方审核认可后支付剩余全部工程款。七、工程变更：。．。。八、甲、乙双方责任：。．。。九、安全责任：。．。。十、违约责任：。．。。十一、争议解决：。．。。十二、其他：。．。。落款处加盖工程公司和田分公司合同专用章，加盖授权代表人***的印账，并由项目承包人***签字，加盖法定代表人郝某印章和建设公司的公章。和田分公司向建设公司支付工程款5,867,000元。 2017年12月6日，物流公司（甲方）作为发包方，工程公司（乙方）作为该工程施工总承包单位，双方签订了《土方施工意向协议》，约定：工程概况：1。工程名称：和田中昆国际物流港建设项目土方平整工程，工程地点：和田市阿和公路与G580交叉路口两侧。承包方式：本合同以包工包料、包机械设备、包质量、包安全、包文明施工、包工期的方式承包。工程范围及承包范围：根据甲方场地界限对现场进行土地平整-附图纸。工程计价方式：工程计价：土方单价暂定每立方22.5元，结算时按实际发生土方工程量进行结算。本工程采用包干价（含税票），不再给乙方任何补贴。施工工期：总工期为70天（为日历工期，不包括法定节假日，停电，甲方，监理方，第三施工方案等原因造成的工期顺延。如遇此情况以甲方为准。）开工日期：2017年12月10日，竣工日期：2018年2月17日。付款条件及方式：工程量每完成50万立方（按照暂估的土方量考虑付款）拨付已完成工程量的80％的进度款，土方工程完成后付致以完工程量的80％，工程整体竣工验收合格付至97％，除3％作为质保金满一年付清。质保期从工程验收合格交工之日计算。工程变更：1．未经甲方同意，乙方不得进行任何工程变更。2．在施工中乙方应及时做好变更记录，在变更通知发出后应及时办理变更手续，便于工程结算。3．当发生变更时在3天内乙方应要求甲方工程部和经营部负责人签字，及时办理签字。4．依据结算原则发生工程变更，甲方确认工程量，变更费用在工程结算时核价。违约责任：。．。。争议解决：。．。。其他：禁止乙方以任何方式将本工程的全部或部分转包或分包给他人。落款处加盖物流公司公章、加盖工程公司合同专用章并有***签字。 另，2024年5月11日，建设公司向一审法院提出鉴定申请，2024年7月3日，一审法院委托新疆弘伟工程项目管理有限公司进行鉴定，2024年8月29日，新疆弘伟工程项目管理有限公司出具新疆弘伟司价鉴函［2024］0703号工程造价鉴定意见为土方工程量1,921,393.6㎡（因挖、填方量填方工程量大故按照填方工程量计算），工程价款为10,759,804.16元。建设公司收到该鉴定报告后提出异议，建设公司组织鉴定机构进行回复并且对建设公司提出有异议部分要求鉴定人员出庭，对有异议的部分进行释明。 一审法院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案争议发生于2017年、2018年，在《中华人民共和国民法典》施行前，故本案适用当时的法律、司法解释的规定。本案中，建设公司与和田分公司签订的《工程土方施工合同》明确约定“暂估土方量300万立方米，综合包干单价5.6元／立方米，暂控价16,800,000元”，上述约定中的工程量及工程价款并不是固定施工量及固定价款，而且在付款方式部分明确约定“由双方按现场实际开挖部位实测实量，经工程公司分公司签字盖章的工程量进行结算。”据此，合同双方关于工程结算的约定是“按现场实际开挖部位实测实量”，但截至目前，合同双方没有对案涉工程进行实际测量。建设公司也没有与***、工程公司、和田分公司中的任何一方达成结算协议。据此，合同中仅约定固定单价及暂估工程量的情况下，在审理中，建设公司提出鉴定申请，法院委托新疆弘伟工程项目管理有限公司出具新疆弘伟司价鉴函［2024］0703号工程造价鉴定意见为土方工程量1,921,393.6立方米（因挖、填方量填方工程量大故按照填方工程量计算），工程价款为10,759,804.16元。建设公司对鉴定报告持有异议，经鉴定机构书面回复及当庭释明，但建设公司未申请重新鉴定。为此，依法采纳该报告作为本案的定案依据。据此，工程价款为10,759,804.16元。关于建设公司主张工程公司、和田分公司、***、物流公司承担给付责任。依照《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。依据鉴定报告土方量为10,759,804.16元，扣除已付工程款5,867,000元，故工程公司应当向建设公司支付工程款4,892,804.16元。建设公司主张***承担给付责任，***作为项目承包人，其行为系公司行为。建设公司主张物流公司在未付工程款范围内承担连带责任，物流公司作为该工程发包方，工程公司为总承包单位，且工程公司明确表示其未对案涉项目进行施工或参与该工程管理，***也未对案涉工程进行施工，故可以推测案涉工程由建设公司施工的事实。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，物流公司只在欠付工程价款范围内承担给付责任。关于原告主张鉴定费100,000元及鉴定人员的出庭费用6,300元，经建设公司的申请依法委托新疆弘伟工程项目管理有限公司进行鉴定，建设公司向新疆弘伟工程项目管理有限公司支付鉴定费100,000元及出庭费用6,300元，新疆弘伟工程项目管理有限公司作出的新疆弘伟司价鉴函（2024）第0703号《司法鉴定意见报告书》已采信，依据公平原则和诚实信用原则予以衡量，应予以确认该鉴定费用由建设公司与工程公司各承担50％为宜，即工程公司应向建设公司支付鉴定费及出庭费用53,150元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、新疆某工程建设有限责任公司于判决生效之日起十五日内向新疆某建设工程有限公司支付4,892,804.16元；二、新疆某工程建设有限责任公司于判决生效之日起十五日内向新疆某建设工程有限公司支付鉴定费及差旅费53,150元；三、新疆某物流有限责任公司只在欠付工程价款范围内承担给付责任；四、驳回新疆某建设工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费121,751.88元，建设公司负担36,148.12元，工程公司负担85,603.76元。 本院二审期间，当事人没有提交证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的事实中除“和田分公司向建设公司支付工程款5,867,000元。”的事实之外，二审经审理认定的事实与一审认定的事实一致。 另查明，工程公司和田分公司于2018年1月18日向建设公司支付2,667,000元，2018年2月13日支付1,778,000元，并通过案外人兴河公司分两笔支付1,422,000元，以上已付款合计5,867,000元。建设公司于2018年2月12日向工程公司和田分公司出具的收据载明“今收到和田分公司交来和田中昆国际物流港项目工程款（土方平整）”。工程公司和田分公司于2018年2月13日向建设公司支付工程款445,000元。 本案系建设工程施工合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”据此，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1．本案中工程公司是否应当承担付款责任；2．案涉445,000元是否作为已付款的问题。 首先，本案中，工程公司、和田分公司以工程公司和田分公司与***之间存在挂靠关系为由，主张案涉工程付款责任应由***承担。对此，本案中，物流公司为发包方，工程公司与物流公司签订建设工程施工合同后，案涉工程由建设公司施工完成，建设公司与工程公司和田分公司签订的合同有公司印章及***签名，以上四方当事人形成三个法律关系：一是物流公司与工程公司形成建设工程施工合同关系；二是工程公司与***形成借用资质（挂靠）关系；三是和田分公司与建设公司之间形成转包合同关系。案涉《工程土石方施工合同》中甲方为“和田分公司第一项目部***”，合同尾部有和田分公司印章。即，案涉转包合同由工程公司自行签订，和田分公司为案涉合同相对方，即便存在***以和田分公司名义签订该合同的事实，在挂靠人以被挂靠人名义进行违法转包或非法分包的情况下，因为被挂靠人仍然是形式上的合同主体，挂靠人是合同的实际履行主体，被挂靠人存在对挂靠人订立、履行、结算等综合授权，挂靠人凡与工程建设有关的行为均应属于挂靠授权范围内，挂靠人的行为后果均应当由被挂靠人承担。而且本案中，物流公司将工程款直接支付于工程公司，***个人未收取工程款，因此工程公司从挂靠中取得了挂靠利益，挂靠人的转包、分包给实际施工人的行为与被挂靠人为挂靠人提供便利之间存在因果关系，建设公司针对案涉工程所提供的劳动及建筑材料已经物化于案涉工程，有权主张折价补偿款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2020年修正）第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”但是，如上所述，物流公司已向工程公司结清大部分工程款项，***未收取案涉项目工程款，工程公司系该工程款的直接受益者，按照“民事权利义务相一致”原则，应承担向建设公司支付工程款的责任。同时，被挂靠人和田分公司借用资质给***的行为，规避了行政管理机关对建筑施工企业资质条件的强制管理，扰乱了建筑市场的正常秩序，其承担付款责任体现了法律对挂靠行为的负面评价。故一审认定和田分公司为本案工程款付款责任主体并无不当。工程公司、和田分公司的上诉主张不成立，本院不予支持。 其次，关于案涉445,000元是否作为已付款的问题。本案中，工程公司和田分公司于2018年1月18日支付的2,667,000元、2018年2月13日支付的1,778,000元及支付给兴河公司的两笔1,422,000元，合计5,867,000元已付款，各方当事人均无异议，本院予以确认。一审中，工程公司提交2018年2月13日的445,000元的支票及建设公司出具的《收据》主张案涉445,000元系为案涉土地平整项目支付的款项。对此，***及建设公司对收款事实无异议，仅辩称该款项系物流公司向***支付的人才公寓项目的工程款，工程公司转付后，建设公司代收并已经转交于***，与本案土石方工程无关。但是，物流公司对***关于“物流公司人才公寓项目由***施工”的主张不予认可，对该445,000元为人才公寓项目的支付事实也不予认可。由于***没有提交证据证明其与物流公司之间存在其他建设项目的合同关系，而且该转账支票存根仅载明“用途：代***”，建设公司于2018年2月12日出具的445,000元的《收据》载明“今收到和田分公司交来和田中昆国际物流港项目工程款（土方平整）”，故对建设公司的主张不予支持，该款项应作为工程公司的已付款。据此，建设公司土方工程折价款为10,759,804.16元，扣除已付工程款6,312,000元，故工程公司应当向建设公司支付工程款4,447,804.16元。 最后，关于本案鉴定费100,000元及鉴定人员差旅费6,300元由谁负担的问题。涉案工程交付使用后，工程公司、和田分公司与建设公司均因工程量问题产生争议，也未积极进行确认并结算，故涉案工程未予结算系双方共同原因导致。本案诉讼中因工程造价鉴定而发生的鉴定费用、鉴定人员出庭费用系因司法鉴定而产生的损失，故一审法院判令鉴定费及鉴定人员出庭费用亦双方各自承担50％，并无明显不当，本院予以维持。 综上所述，工程公司、和田分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实不楚，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2023）新3201民初4636号民事判决第二项、第三项，即新疆某工程建设有限责任公司于判决生效之日起十五日内向新疆某建设工程有限公司支付鉴定费及差旅费53,150元；新疆某物流有限责任公司只在欠付工程价款范围内承担给付责任； 二、撤销新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2023）新3201民初4636号民事判决第一项、第四项； 三、新疆某工程建设有限责任公司于判决生效之日起十五日内向新疆某建设工程有限公司支付4,447,804.16元； 四、驳回新疆某建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费121,751.88元，其中32,873元由建设公司负担，88,878.88元由工程公司负担。二审案件受理费130,550.95元，其中117,495.94元由新疆某工程建设有限责任公司和田分公司、新疆某工程建设有限责任公司负担，13,055.01元由建设公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年三月二十一日 书记员***