***与江阴市银达来塑料制品有限公司、常州市武进水利工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏04民终3290号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年6月4日出生，汉族，住常州市天宁区。

委托诉讼代理人：秦鑫，北京市盈科（常州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江阴市银达来塑料制品有限公司，住所：江阴市徐霞客镇金凤村界石头**。

法定代表人：薛小平，该公司董事长兼总经理。

被上诉人（原审被告）：常州市武进水利工程有限公司，住所地：常州市武进区湖塘镇金鸡东路**。

法定代表人：马志远，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈霁寒，江苏常明（武进）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人江阴市银达来塑料制品有限公司（以下简称银达来公司）、常州市武进水利工程有限公司（以下简称武进水利公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院(2019)苏0412民初7952号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，并于2020年12月28日公开开庭进行了审理，上诉人***及其委托诉讼代理人秦鑫、被上诉人武进水利公司委托诉讼代理人陈霁寒到庭参加诉讼，被上诉人银达来公司经本院公告送达开庭传票后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案的诉讼费用、公告费均由被上诉人承担。事实和理由：一、在工程造价有争议的情况下，法院未向当事人释明工程造价鉴定必要性，仅以被上诉人自认来确认工程造价金额，属于事实认定错误且程序违法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。一审法院在上诉人和被上诉人武进水利公司就两被上诉人之间工程造价有争议的情况下，未向负有举证义务的一方释明是否申请工程造价鉴定，仅仅凭被上诉人武进水利公司口头自认工程总结算价为2915166元便轻率地认定该工程总结算价为2915166元，从而认定其欠付被上诉人银达来公司的工程款金额为615166元，属于事实认定错误且程序违法。事实上，从上诉人提供的证据材料中完全可以计算出工程的总造价。上诉人提供的送货单显示管材总金额约为203万元，加上177656元的管道配件（建设单位造价审定书中可显示管道配件费及相应金额），再加上一审中确认的牵引劳务费995410元，最后再加上被上诉人武进水利公司现场经办人确认的额外产生的大小挖机施工费用5420元。综上，两被上诉人之间的工程总价款应为320余万。退一步讲，即便一审各方提供的证据无法直接确认两被上诉人之间的工程造价金额，本案完全可以通过工程造价鉴定来确认两被上诉人之间的工程造价，从而确认被上诉人武进水利公司欠付工程款金额。二、一审法院举证责任分配错误，两被上诉人之间的工程造价应当由两被上诉人举证证明，而非由上诉人举证。根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第23条规定，应当由被上诉人武讲水利公司证明两被上诉人之间的工程造价金额及被上诉人武进水利公司付款情况，从而证明被上诉人武进水利公司是否需要向上诉人承担付款责任。一审法院认定两被上诉人之间的结算依据应该由上诉人来提供属于举证责任分配错误。事实上两被上诉人之间的结算依据应该由被上诉人提供，上诉人并不参与两被上诉人之间的结算，事实上也不可能完全知悉两被上诉人结算情况，在被上诉人江阴银达来未出庭的情况下，也应该由被上诉人武进水利公司出具相应的结算依据或者是相关往来资料，而不是仅凭其自认来确定。

被上诉人银达来公司未作书面答辩。

武进水利公司辩称，1.上诉人并非实际施工人，上诉人仅是银达来公司的员工，即项目经理，系银达来公司管理现场的，无权利主张所谓的劳务工程款。上诉人与银达来公司如果是劳务分包的关系，未签订书面的劳务分包协议也属于不正常现象，双方之间的权利义务关系，尤其是劳务工程款如何结算都无相应证据证明。另外，据被上诉人了解，实际在现场施工的另有其人，且根据一般劳务分包的案件情况来看，不可能等到工程完工后五六年之久才来找发包人索要劳务工程款。2.被上诉人未向银达来公司支付工程款主要原因是银达来公司至今未向武进水利公司提供工程发票，被上诉人已支付的230万元工程款中包含税金，银达来公司涉及大量诉讼，已无能力开具发票，对被上诉人造成的损失已无法弥补。3.即便上诉人系实际施工人，但其劳务分包合同关系发生在上诉人与银达来公司之间，上诉人主张的施工费结算方式是与银达来直接的约定（况且无证据证明），与被上诉人水利公司无关，武进水利公司在计算总工程款时依据的是武进水利公司与银达来公司之间的承包合同，承包合同对工程款计算有明确约定根本无需鉴定。

***向一审法院起诉请求：1.判令银达来公司、武进水利公司支付劳务工程款962240元以及支付自起诉之日起至该款付清之日（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.案件诉讼费、保全费、保函费由银达来公司、武进水利公司承担。

一审法院认定事实如下：2011年9月13日，武进水利公司为甲方、银达来公司为乙方签订承包协议1份，约定：乙方承包武进高新区镜湖路至武进大道800牵引管道施工，合同总价为管材按信息价下浮55%,牵引施工650元／米；工作内容为管道牵引的全部工作内容；乙方确定现场施工项目经理蒋中北，甲方委派徐金协调施工；合同签订后甲方支付乙方300000元，工程竣工后付700000元，2012年春节前付800000元，余款2012年内付清。***自述该合同中蒋中北系其曾用名。2011年12月5日，徐金、***分别作为武进水利公司经办人及银达来公司经办人在常武路污水泵站出水压力管牵引单包费用结算表签字确认，该表载明：1.牵引费：650元／ｍ＊1153.1ｍ＝749515元，2.小挖机使用费100元／小时＊26小时＝2600元，3.大挖机使用费220元／小时＊6小时＝1320元。合计753435元。徐金签字时注明工程量属实。2012年1月11日，银达来公司出具第二份常武路污水泵站出水压力管牵引单包费用结算表，载明：1.牵引费650元／ｍ＊378.3ｍ＝245895元，2.小挖机使用费100元／小时＊15小时＝1500元，小计247395元。武进水利工程经办人注明工程量属实并签字确认，***作为银达来公司经办人在该表上签名确认。

2014年4月8日，常州环宇工程项目管理有限公司对于常武路泵站污水压力管（常武泵站-武进大道段）工程造价审定造价5528242.31元。2014年4月10日，常州环宇工程项目管理有限公司对于常武路泵站污水压力管（武进大道-阳湖路段）工程造价审定造价4150062.12元。武进水利公司已向银达来公司支付工程款2300000元。一审庭审中，武进水利公司自认工程总结算价为2915166元。以上事实有双方当事人陈述、承包协议、结算清单及附表、挖机统计时间表、工程造价审定书、送货单等证据在卷佐证。

对于***在诉争建设工程中的身份争议，***提供了3位证人出庭作证，证明***实际施工人身份。吉某陈述：我于2006年至2014年期间在银达来公司工作，职务是部门经理及技术总监。徐小龙是我公司的区域经理，在工程上负责总的。我从2011年10月1日开始参与诉争工程，由银达来公司安排参与施工的技术指导。徐小龙去世后，银达来公司安排我去和武进水利公司对账并出具委托书给我处理徐金斌（曾用名徐小龙）的各项事务。第一次去时，武进水利公司说工程总价是300万元，已经付了230万元，还欠70万元。我回公司查账，确认付款情况正确。后来，徐某和***找到我，提出来70万元是给他们的施工费。我没有问过徐小龙***与公司的关系，不知道***与公司的结算关系。

史龙方陈述：我带领工人跟着***做施工工作的。2011年11月1日左右进场诉争工程，当年没有拿到施工费。2012年银达来公司徐小龙突然去世，我们就一直没有拿到施工费。当时，***在施工现场总负责的。

徐某陈述：我是徐小龙之子，我父亲是银达来公司的经销商，直接从公司取货，我仅参与了送货，不清楚工程具体情况。我父亲有单独会计做账的，***是诉争工程的施工方。

对于上述证人证言，武进水利公司认为吉某身份存疑，且吉某对于***身份仅根据徐小龙陈述判断，亦不清楚***与银达来公司的关系。吉某的证言不能证明***实际施工人身份。武进水利公司认为史龙方自称带着工人给***干活，而***陈述两者为合伙人，两人对身份关系陈述不一致，但都证明二者有利害关系，其证言不能作为定案依据。武进水利公司认为徐某系徐小龙之子，与***有利害关系，且徐某称其只负责送货，不知道工程具体情况，亦不能证明实际施工人是谁。

一审法院经审理认为，对于***身份的确认，法院认为，首先，武进水利公司与银达来公司签订的承包协议上约定的项目经理为***；在施工过程中，与武进水利公司在工程量结算表上签字确认的人员亦为***，上述情形可以确认***参与了案涉工程的管理施工。其次，从***自述其与徐小龙的合作关系、徐小龙作为银达来公司的员工与武进水利公司协商洽谈签订了承包合同的情况，结合证人吉某、徐某证人证言，以及工程施工履行情况分析，案涉工程的工程材料、技术管理由银达来公司提供，***实际负责工程人工劳务部分；即案涉工程劳务工程部分实际已分包给***实际施工，反之银达来公司并无相应自身从事劳务工程的证据。综上，***身份应系案涉工程劳务作业承包人，亦具有实际施工人身份。

对于劳务工程款的结算，法院认为，首先，工程款的支付主体问题。依据***及证人陈述，银达来公司区域经理将劳务工程分包给***，应视为银达来公司与***间存在劳务分包关系。银达来公司应向***支付劳务工程款，而武进水利公司作为发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。其次，对于劳务工程款金额的确定。虽然***无书面分包合同，对于劳务分包费用计算标准亦并无相应证据证明，但银达来公司与武进水利公司签订的承包合同对于工程价的确定明确为材料价和施工价总和，计算方式明确。在***与武进水利公司对账的工程量表上，牵引施工费亦按照合同约定标准计算，故***的劳务工程价亦应按原合同约定标准计算较为合理。根据双方签字的工程量表，牵引施工米数已结算确认，故经计算牵引施工劳务费金额为995410元，但由于***起诉仅主张未付金额为962240元，该金额低于合同计算金额，故法院确认银达来公司应对该962240元承担付款责任。对于武进水利公司的付款责任范围的确定，法院认为，由于***未能提供银达来公司与武进水利公司之间工程总价款的结算确认依据，其提供的管材送货单总价格与其自制表格上管材总价格亦不一致，故法院依据武进水利公司自认暂时确定工程总价款为2915166元，武进水利公司已支付2300000元,因此武进水利公司在欠付工程款615166元范围内承担连带付款责任。

综上所述，***系案涉工程劳务分包人，案涉工程承包人银达来公司应承担劳务工程款付款责任，发包人武进水利公司在欠付银达来公司工程价款范围内对***承担责任。银达来公司经法院公告传唤未到庭参加诉讼属于放弃自己的权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，作出了如下判决：一、江阴市银达来塑料制品有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向***支付劳务工程款962240元及利息损失(自2019年10月8日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、常州市武进水利工程有限公司对江阴市银达来塑料制品有限公司上述付款责任在615166元范围内承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13424元，保全费5000元，公告费600元，合计19024元，由江阴市银达来塑料制品有限公司、常州市武进水利工程有限公司负担。

二审审理中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

二审经审理查明，案涉工程属常武路泵站污水压力管（常武泵站-武进大道段）工程、常武路泵站污水压力管（武进大道段-阳湖路段）工程的一部分，该工程发包人为常州市武进高新区南区建设发展有限公司，总承包人为江苏圣通建设集团有限公司，武进水利公司为案涉工程的分包人。

二审审理中，上诉人主张其以银达来公司的送审金额主张工程款为3262240元，扣除武进水利公司支付的230万元后主张工程款为962240元，但该送审的预算书并未经过工程造价审计，上诉人所提供的常州市武进高新区南区建设发展有限公司委托常州环宇工程项目管理有限公司审核的由江苏圣通建设集团有限公司报送的整个常武路泵站污水压力管（常武泵站-武进大道段）工程、常武路泵站污水压力管（武进大道段-阳湖路段）工程的工程造价审核结论。

二审审理中，上诉人自认收取银达来公司支付的承兑汇票20万元。银达来公司至今未向本院提交其具有案涉工程施工资质的证据。

二审查明的其他案件事实与一审法院一致，本院依法予以确认。

本院认为，武进水利公司自江苏圣通建设集团有限公司分包案涉工程后，又将案涉工程转包给不具有工程施工资质的银达来公司施工，并签订了承包协议，银达来公司又将案涉工程的劳务部分转包给不具有施工资质的上诉人，故武进水利公司与银达来公司之间的承包协议、银达来公司与上诉人之间的劳务转包合同关系均为无效。案涉合同无效，上诉人作为案涉工程劳务部分的实际施工人，主张参照合同约定结算工程价款，法院应予支持。根据上诉人提供的二份常武路污水泵站出水压力管牵引单包费用结算核定的金额予以结算，该二份结算单核定的金额共计为1000830元（含挖机费用5420元），上诉人主张其诉请包含了上述两项费用外，还包含了配件费用、管道压力试验费用，但根据二审庭审查明的情况及上诉人一审中提供的证据，上诉人主张配件费用及管道压力试验费用证据不足，本院不予支持。故本院认定上诉人的工程价款为1000830元，扣除上诉人已经收取的20万元，银达来公司尚应支付上诉人工程款800830元。对该款项的认定，银达来公司虽未提出上诉，但鉴于银达来公司系公告送达相关法律文书，为减少诉累，本院予以纠正。对于银达来公司与武进水利公司之间工程款的结算，应当按照银达来公司与武进水利公司之间的承包协议进行结算，上诉人主张按照常州环宇工程项目管理有限公司审核的由江苏圣通建设集团有限公司报送的工程造价确定武进水利公司应付银达来公司的工程价款金额没有合同依据。武进水利公司自认银达来公司的工程款为2915166元，银达来公司并未提出异议，一审中证人徐某系银达来公司案涉工程负责人徐小龙的儿子，其作为徐小龙的继承人之一对此亦未提出反对意见，故一审法院据此认定银达来公司的工程款的2915166元，并判决武进水利公司在扣除已付工程款230万元后在615166元应付工程款范围内承担责任并无不当。综上，上诉人***的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决查明事实不清，本院根据二审查明的事实予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持江苏省常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初7952号民事判决第二项；

二、变更江苏省常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初7952号民事判决第一项为：江阴市银达来塑料制品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付劳务工程款800830元及利息损失(自2019年10月8日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回***的其余诉讼请求。

一审案件受理费13424元，保全费5000元，公告费600元，合计19024元，由***负担4000元，江阴市银达来塑料制品有限公司负担15024元，二审案件受理费13424元，公告费600元，合计14024元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　罗希夷

审 判 员　刘岳庆

审 判 员　万海峰

二〇二一年一月二十五日

法官助理　骆云辉

书 记 员　张　斐