赤峰阜升建筑工程有限责任公司与某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
内蒙古自治区赤峰市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书
（2019）内04民终1770号上诉人（原审被告）：赤峰阜升建筑工程有限责任公司，住所地：赤峰市喀喇沁旗。法定代表人：李柏林，系公司经理。委托诉讼代理人：郭福全，男，1964年1月2日出生，汉族，该公司职工，现住阿鲁科尔沁旗，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：姜振，内蒙古百力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：***，男，1970年12月27日出生，满族，农民，现住河北省秦皇岛市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：张振华，内蒙古执恒律师事务所律师。原审被告：***，男，1965年6月6日出生，汉族，个体户，现住阿鲁科尔沁旗，公民身份号码×××。上诉人赤峰阜升建筑工程有限责任公司（以下简称阜升公司）因与被上诉人***、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服阿鲁科尔沁旗人民法院（2017）内0421民初12619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。阜升公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人***的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审人民法院部分事实未给予认定。首先，2017年3月5日，被上诉人***与***签订了《工程承包协议》一份，由被上诉人***对阿旗西河新村二期A7＃三层以上和B5＃一层以上主体支模工程承包施工。2017年4月中旬，被上诉人***组织支模工人进入施工现场对A7号三层以上和B5号一层以上主体进行支模施工，被上诉人雇佣的工人对A7号三层、B5号一层、二层进行支模（未拆模），被上诉人与其雇佣的工人因工资事宜发生争执，并惊动警方，在2017年5月22日，上诉人介入进行调解，将被上诉人雇佣支模工人工资全部付清，上诉人是以每平方米25元支付给支模工人的工资，按三层支模面积3339.97平方米计算，上诉人支付给被上诉人雇佣支模工人工资为83499.25元（3339.97平方米25元），被上诉人雇佣的支模工人得到工资后全部撤离施工现场，无奈上诉人又另行雇佣赵立将被上诉人雇佣支模工人三层未干完的支模工程施工完毕，即拆模、拆承重架子、二次支模、归方码垛。赵立对未施工完毕的三层支模的拆模按粘灰面积每平方米10元，面积为2062平方米，拆模费用为20620(2062平方米10元）、拆承重架子费用为4970元（355平方米27元），两项合计为25590元；赵立对被上诉人未完成的三层二次支模进行施工费用为17160元（88平方米365元）,归方码垛费用为3500元（17.52时200元），这两项合计费用为20660元。可是在一审判决中对于上诉人支付被上诉人雇佣的支模工人工资83499.25元和赵立对被上诉人未完成的三次支模和归方码垛费用20660元，合计104159.25元均没有给予认定。其次，2017年8月12日，被上诉人***雇佣的砌筑工人撤出工地，对A7号和B5号砌筑施工给予停工，一直到2017年9月12日，上诉人才雇佣到工人继续施工，由于被上诉人的无故停工行为，致使上诉人所租赁的两台塔吊停工一个月（每台塔吊每月月租为10000元），造成损失20000元，租赁钢管扣件损失8000元，合计28000元。尤其上诉人租赁塔吊和钢管扣件一经租赁就到工程结束，对于租赁塔吊和钢管扣件是每一个建设楼房施工工地必须需要的设备和设施工具，被上诉人停工势必造成上述租赁费的损失，事实上因被上诉人的停工不仅仅造成上述损失，其他损失还有。一审法院均未认定。二、支模按每平方米37元计算和砌筑按每平方米180元计算不正确。首先，被上诉人承包支模工程，两河新村A7号和B5号楼层均为十七层，被上诉人只完成了三层支模，其他支模工程没有完成，事实上是被上诉人未按约定履行义务，应得到相应惩罚，那么上诉人付清工人工资后应视为付清被上诉人的承包费，即按每平方米二十五元计算已完成的部分三层支模施工量。其次，被上诉人***承包的砌筑施工工程，也没有完成施工，未按约定履行义务，上诉人认为应按被上诉人承包给工人的标准每平方米105元计算被上诉人的承包费，不应按每平方米180元计算施工费。尤其对于上诉人来看是不公平的，由于被上诉人的停工撤离施工现场，造成上诉人损失不仅仅是本案提到的损失，出现的损失是巨大的，如向建设方承担违约金、流动资金的利息、后期雇佣工人增加的费用等损失。因此上诉人认为按***与被上诉人签订的合同计算施工费用是不正确的，特别是***与被上诉人签订合同不具有合法性。***向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告给付建设施工款238750元；2.本案的一切诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年7月21日，被告阜升公司以招标的形式取得了阿鲁科尔沁旗2015年西河新村二期A、B区城市棚户区改造及配套基础设施建设项目。2016年7月22日，被告阜升公司与赤峰凯隆房地产开发有限公司签订建设工程施工合同一份，双方就阿鲁科尔沁旗西河新村二期A、B区棚户区改造项目事宜进行了约定。同日，被告阜升公司出具授权委托书一份，委托***作为其代理人，将阿鲁科尔沁旗西河新村棚户区改造小区A7#、B5#住宅楼的工程施工、结算工程款、签订分包协议对工程进行管理，与一切A7#、B5#住宅楼施工有关事项全部委托给***。2017年3月5日，原告与***签订工程承包协议书一份，约定***将阿鲁科尔沁旗西河新村二期A7#三层往上主体木工支模和B5#一层往上主体支模工程承包给原告，承包方式为清工。工程面积按图纸的粘灰面积计算，每平按粘灰面37元计算。主体支十层完，***付给原告按所完成的工作量约50%付给原告，主体所有木工支模完工后***付给原告一部分，余额年末结清。2017年7月13日，原告与***签订协议书一份，约定***将阿鲁科尔沁旗西河新村A7#、B5#楼所有砌筑工程及各种楼层垃圾清理以清工的方式承包给原告，承包单价为按图纸出标每立方米180元计算。砌筑到每栋达到九层完时，达到验收标准，***付给原告总工程款50%，原告方一部分人工费，尾款到2栋主体砌筑完成后结清（达到验收标准）。2017年7月30日，原告在被告阜升公司处支取A7、B5楼瓦工工资款40000元。2017年8月2日，原告在被告阜升公司处支取A7、B5瓦工工资款10000元。2017年8月12日因原告***未履行支付工人工资款的承诺，工人停工。2017年8月24日阿鲁科尔沁旗建设工程质量监督站向被告下发工程施工质量问题整改通知单，要求被告对原告已施工的部分质量不合格工程进行整改。为此，被告另行雇人对工程进行整改和继续施工，被告将质量不合格部分拆除回复所支出的人工费60100元和墙体回复材料费11835元。一审另查明，2018年8月3日，经赤峰万泰华工程造价咨询有限公司鉴定，阿旗西河新村二期A7#楼标三层主体支模面积为1033.36平方米；B5#楼标主体一层、二层主体支模面积为2189.60平方米；A7#楼标一层雨棚支模面积为11.41平方米。根据原告提供的《天山镇西河新村B-5号楼北侧渗水井木工支模简易施工图》确定B5#楼标北侧渗水井支模面积为105.60平方米。以上鉴定申请范围内的模板工程量为3339.97平方米，根据甲乙双方签订的《工程承包协议》约定的每平方米37元计算，确定该项目的工程造价123579元；阿旗西河新村二期A7#楼负一层、A7#楼标1至10层主体砌筑工程量为507.33立方米；B5#楼负一层、B5#楼标1至8层砌筑工程量为381.41立方米。以上鉴定申请范围内的主体砌筑工程量为888.74立方米，根据甲乙双方签订的《协议书》约定的每立方米180元计算，确定该项目的工程造价159973元。原告预交鉴定费5000元。上述工程造价是按照合格工程计算的工程量，对由于工程质量问题涉及的工程造价未考虑，砌筑工程量不包含现场勘查时双方有争议的部分，B-5#楼标北侧渗水井支模面积是根据原告提供的《天山镇西河新村B-5号楼北侧渗水井木工支模简易施工图》计算的。因原告停工被告支付的工程量内的称重架子、拆摸和归方码垛费用25590元未从工程造价中扣除。一审法院认为，本案原告作为实际施工人，本身不具备施工资质，致使工程质量部分不合格，而鉴定结论中对由于工程质量问题涉及的工程造价未考虑，故被告将质量不合格部分拆除恢复所支出的人工费60100元和墙体恢复材料费11835元及因停工致工程量内未完工的称重架子、拆模和归方码垛施工费25590元应从工程造价中扣除。被告已经支付的施工费50000元应从所欠施工费中扣除。被告主张通过郭福给付原告施工费14000元的抗辩主张，因无有效证据证明，不予采信。关于砌筑工程量鉴定现场勘查时双方有争议的部分，因原告未提举有效证据证明，不予支持。关于B-5#楼标北侧渗水井支模面积鉴定是根据原告提供的《天山镇西河新村B-5号楼北侧渗水井木工支模简易施工图》计算，因有被告证人徐某当庭证言证实，对其真实性予以采信。因原告施工质量不合格部分经被告另外雇人整改已经合格并交付使用，故被告要求驳回原告诉讼请求的答辩意见，不予采信。原告第一次庭审过程中撤回对***的起诉，是对其诉权的自由处分，予以准许。被告阜升公司第一次开庭经依法传唤无正当理由拒不到庭，不影响对本案的审理和裁决。判决：一、被告赤峰阜升建筑工程有限责任公司于本判决生效后三日内给付原告***施工费136027元（123579元+159973元-60100元-11835元-25590元-50000元）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，上诉人阜升公司将涉案楼房主体支模工程承包给被上诉人***，并尾欠部分工程款的事实清楚，对于该部分工程款经一审核算为136027元，上诉人应予支付。上诉人上诉提出，向被上诉人所雇佣支模工人支付工资合款83499.25元，应从工程款中扣除，但对此只提交了记载班组工人身份证号码及签名的列表复印件一份，仅凭该证据不能证明上诉人给支模工人垫付了工资及相应金额，被上诉人对此事实亦不予认可，故该上诉主张证据不足，本院不予支持。上诉人还提出，被上诉人所雇佣工人撤离施工现场后，上诉人另雇佣支模工人对未完成的支模工程进行拆模，拆承重架子，二次支模，归方码垛，支付施工费20660元，应从工程款中扣除，因该部分费用一审核算时已经从应付工程款项中扣除25590元，上诉人再主张扣除，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。对于砌筑施工工程，因双方合同约定施工费每平方米180元，上诉人上诉主张应按承包给工人的标准每平方米105计算缺乏依据，不能成立。综上所述，阜升公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费合计3021元，由上诉人阜升公司负担。本判决为终审判决。审判长刘润涓审判员周振卿审判员张淑丽二零一九年四月二十五日书记员王燕