邱某与张某、赤峰阜升建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院

民事判决书

（2019）内04民终4779号

上诉人（原审被告）：邱某，男，1960年9月26日出生，公民身份号码×××，个体工商户，现住河北省唐山市乐亭县。

委托诉讼代理人：吉某，内蒙古奥星（克什克腾）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张某，男，1972年5月24日出生，公民身份号码×××，个体工商户，现住内蒙古自治区。

委托诉讼代理人：王某1，内蒙古盛兴律师事务所律师。

原审被告：赤峰阜升建筑工程有限责任公司，住所地：内蒙古自治区喀喇沁旗锦南大街。

法定代表人：李某，经理。

上诉人邱某因与被上诉人张某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2018）内0425民初2490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

邱某上诉请求：1、撤销（2018）内0425民初2490号民事判决，驳回被上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定当事人双方签订的合同中关于总工程量及工程价款如何计算的问题约定不明确是完全错误的，双方的约定根本没有歧义且十分明确，原审法院对建筑方面常识性知识不了解又主观上臆断认为不明确，从而造成错判。合同中明确约定按建筑面积和各项工程单价来计算，而建筑面积通过图纸就能确定。原审法院于合同双方当事人的真实意思表示而不顾，擅自曲解真实意思而作出错误判决。二、原审法院对被上诉人雇佣的部分工人的借支工资不予认定也属事实未查清，上诉人要求二审法院进一步核实，如若无法核实，上诉人将对借支工人提起不当得利之诉或民间借贷之诉。三、2015年9月15日的协议双方当事人已作了约定，但被上诉人根本没有按约定履行，对被上诉人违约事实及如何承担责任原审法院未作出认定。按约定，如被上诉人违约，愿自愿放弃该项工程30%的房款钱的权力。被上诉人承担违约责任后，上诉人根本不欠被上诉人工程款。四、即便尾欠部分工程款，合同中明确约定用房屋进行抵顶，而不是金钱给付，原审法院又一次改变合同约定，直接判决金钱给付，有违法律中有约定从约定的规定。

张某辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。一、2014年9月25日，上诉人邱某借用阜升建筑公司资质承建克什克腾旗热水御水园度假村2号楼，将基础工程1528㎡，1-12层主体工程10286㎡，12层以上新增水箱间、造型柱子及电梯间227.94㎡，总施工量12041.94㎡，总工程造价为2560626.72元的工程承包给被上诉人张某，上诉人与被上诉人签订了《御水天然温泉度假村2号楼工程承包协议》，工程完工后上诉人仅给付被上诉人1775565元工程款，尾欠785061.72元尚未给付。二、一审法院依据双方证据、合同条款、合同目的、行业交易习惯以及诚实信用原则确定了本案基础工程的工程量及工程价款。基础工程作为单项工程，不管是在实践中还是在本案合同中约定，均应以实际施工面积1100㎡的基础上再加428㎡共计1528㎡计算，基础工程本身为基，428㎡是双方在合同中明确约定的按照建筑面积半层计算加价，而非计价，结合合同目的、行业习惯加价428㎡符合客观实际。上诉人邱某一审庭审中承认施工图纸由其保管，但拒绝提交，而基础工程的实际施工人王某2、单某出庭作证且互相印证证明其基础工程的实际施工面积为1100㎡，具有客观性，足以作为认定案件事实的根据，双方在合同中约定的单价为213元/㎡，基础工程价款为325464元。三、12层以上属于增加工程，张某已经在一审庭审中提交两份施工图纸，即增加施工的水箱间70.38㎡、造型柱子95.70㎡、两个电梯间61.86㎡，共计增加施工量227.94㎡，其中造型柱子未有水电暖，应在单价213元中扣除45元后计算工程款，增加的工程款为水箱14990.94元、电梯间13176.18元、造型柱子16077.6元，共计44244.72元。上诉人邱某也认可上述增加的工程已验收并进行了下一步施工，也未提交证据证明上诉人没有施工完毕，所以被上诉人上述工程款的请求应得到支持。

原审被告赤峰阜升建筑工程有限责任公司未作陈述。

张某向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告给付尾欠工程款1300000元；2、由被告承担诉讼费。后原告在庭审中变更第1项诉讼请求为：要求被告给付尾欠工程款800243元。

一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，该院予以确认。对当事人争议的事实，该院认定如下：一、关于总工程量及工程价款如何计算的问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本案中，原、被告双方在《御水元天然温泉度假村2号楼工程承包协议》中约定：“经甲乙双方协商，2号楼工程承包给乙方，按建筑面积各项价格如下：木工90/㎡、钢筋45/㎡、水暖电45/㎡、砼15/㎡、架子18/㎡，此各项单价为综合单价（基础按建筑面积半层计算加价，半层面积428㎡）。”现原、被告双方对基础工程及12层以上的工程部分如何计价、是否计价产生争议，原告张某主张基础工程应在实际施工面积1100㎡的基础上再加428㎡，12层以上的工程按实际施工面积254.47㎡单独计价。被告邱某主张基础工程应按合同约定的428㎡计价，12层以上的施工部分不应单独计价。该院经审查认为，1、建筑面积在建筑工程造价管理方面起着非常重要的作用，是建筑房屋计算工程量的主要指标。但建筑面积在房地产开发不同阶段的确定依据和内涵是不同的，在项目进入建设施工阶段后，全部工程内容可以分解和归纳为单项工程或工序，包括土方工程、基础工程、钢结构制作与安装工程、屋面工程、砌筑工程、地面工程及其他建筑工程等，基础工程作为单项工程理应单独计价。被告邱某主张基础工程按建筑面积半层428㎡计价有悖常理，不符合行业及交易习惯。同时，原、被告双方所签施工协议中约定“基础按建筑面积半层计算加价”，根据词句意思表述系“加价”，而非“计价”，再结合合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，上述合同意思应理解为基础工程在实际施工面积的基础上加价428㎡更符合案件实际；2、基础工程的建筑面积数据需要依据工程施工图纸测算，庭审中被告邱某承认施工图纸由其保管，但拒绝向法庭提交，导致无法测算基础工程的建筑面积，其应承担不利后果。原告张某申请证人王某2、单某出庭作证，其二人陈述系涉案工程木工、钢筋及混凝土（砼）的实际施工人，涉案基础工程的施工面积为1100㎡左右，12层以上新增工程有水箱间、造型柱子（框架梁）及电梯间均是其二人组织施工，已全部施工完毕，总施工面积为200多平米。被告邱某认为证人陈述12层以上工程已全部施工完毕不属实。该院经审查认为，证人王某2、单某是涉案工程木工、钢筋、混凝土（砼）的实际施工人，该二人陈述能够相互印证，具有客观性，足以作为认定案件事实的依据，该院予以采信。由此可以确认涉案基础工程的施工量为1100㎡，再根据合同约定加价428㎡，基础工程的施工总量应按1528㎡计价。双方在合同中约定的单价为213元/㎡，基础工程价款应为325464元，被告邱某应予给付；3、原告张某陈述，12层以上施工部分包括新增水箱间的施工，建筑面积为70.38㎡，造型柱子及电梯间的施工，建筑面积为184.09㎡，现结合证人王某2、单某的陈述，根据原告张某提交的两份施工图纸即后增水箱间处柱配筋图及造型层梁配筋图，能够测算出水箱间的建筑面积为70.38㎡、造型柱子的建筑面积为95.70㎡、2个电梯间的建筑面积为61.86㎡，按单价213元/㎡计价，水箱间的工程价款应为14990.94元，电梯间的工程价款为13176.18元，考虑到造型柱子在施工过程中不包含水暖电的施工，根据公平原则，水暖电计价45元/㎡应在工程单价213元/㎡中予以扣除，按168元/㎡计价为宜，故造型柱的工程价款应为16077.60元。被告邱某主张上述工程均包括在总工程量之中，不应单独计价，但经审核其提交的设计图纸，仅为1-12层主体面积，并不包括上述水箱间、造型柱及电梯间的面积，因此上述工程施工应属增加工程，如不单独计价有失公平原则，因此被告的上述主张因缺乏事实及法律依据而不能成立，该院不予采纳。同时被告邱某主张原告对12层以上工程未施工完毕，其因此另向他人支付施工费95580元，应在总工程款中扣除。因被告邱某认可上述工程已验收并进入了下一步的施工，现其未提交任何证据证明原告张某对上述工程未施工完毕，故对被告的上述抗辩意见该院不予采纳。综上，原告张某所施工的工程量包括基础工程1528㎡、1-12层主体工程10286㎡、12层以上新增水箱间、造型柱子及电梯间227.94㎡，总施工量为12041.94㎡，总工程造价为2560626.72元。二、关于被告邱某已向原告张某支付工程款的数额问题。1、庭审中，被告邱某提交了原告张某为其出具的18枚合计金额为1485250元的收据，用以证明向原告支付施工费的事实。原告张某对17枚合计金额为1265250元的收据不持异议，对其中1枚金额为220000元的收据提出异议，认为其未支取，收据中的手印不是其所捺。后被告邱某申请司法鉴定，经天津市天鼎物证司法鉴定所鉴定，该收据中的手印为原告张某右手食指所捺。原告张某对该鉴定意见无异议，并承认邱某向其支付工程款1485250元的事实，对此该院予以确认；2、庭审中，被告邱某提交了原告张某为案外人刘某及于学彦出具的两份委托书和由刘某出具的38枚金额合计为249655元的收据及由于学彦出具的14枚金额合计为58500元的收据，用以证明经原告张某授权，被告向刘某支付水暖工程款249655元，向于学彦支付电工工程款58500元。原告张某对向于学彦支付的电工工程款58500元无异议，对刘某支取的249655元中的22000元提出异议，认为是消防工程的支出，与水暖工程无关。后被告邱某在庭审中认可上述向刘某支付的22000元与本案无关。由此可以确认被告邱某通过于学彦向原告支付工程款58500元，通过刘某向原告支付工程款227655元的事实，该院予以确认；3、庭审中，被告邱某提交由张世勇、李建东、吴永东、张永刚、龙海、李庆国、赵久宇等7人出具的31000元借据1枚，王某2出具的金额为44160元的收据4枚，王东、孙丽华出具的金额为10000元的收据1枚，孟祥春出具的金额为15600元的收据2枚，尹占武出具的金额为3500元的收据2枚，2014年林占国金额为12000元的工资表1份，程立军出具的金额为14500元的收据1枚，证明被告邱某代原告支付工资款的事实。原告张某对上述单据的真实性、合法性、关联性均提出异议，不予认可。该院经审查认为，王某2出庭作证时承认4枚单据是其出具，其中2枚金额为4000元的收据是支取的钢筋工工资，属张某承包工程范围内的支出，40000元的单据已注明是混合日工工资，与张某承包工程无关。根据王某2的当庭陈述及单据中所记载的内容，该院能够确认王某2支取的4160元应在张某工程款中扣除。其他单据虽然均是原件，但因没有张某的签字确认，现张某又不认可是代其垫付的工人工资，在无其他证据补强的情形下，该院对关联性无法确认，故不予采信；4、庭审中，被告邱某提交了时间为2015年9月15日由张某、单某出具的协议1份，证明原告张某未按该协议履行义务，未将12层以上工程施工完毕，原告自愿放弃30%的施工费。原告张某对该协议的真实性没有异议，但认为是其与单某所签，与被告邱某无关。该院经审查认为，从“协议”内容上看，应属单方承诺书，是承包人张某及实际施工人单某向被告邱某出具，承诺完成12层以上的工程施工，如不能完工，自愿放弃30%工程款的权力。但至法庭辩论终结前，被告邱某未提交任何证据证明原告张某存在未施工完毕的单方违约行为，故对被告邱某的证明目的不予采纳。综上，能够确认被告邱某已向原告张某支付工程款的数额为1775565元。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等组的……”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该案中，原告张某未取得建筑施工企业资质，因此其与被告邱某之间签订的《御水元天然温泉度假村2号楼工程承包协议》应认定为无效合同。现被告邱某认可工程已验收并交付，故原告张某要求参照合同约定支付工程价款，具有事实及法律依据，该院予以支持；但对其诉讼请求部分超出部分该院不予保护。原告张某未提供证据证明被告阜升建筑公司与其存在合同关系，其要求被告阜升建筑公司承担合同义务缺乏事实及法律依据，该院不予支持。判决：一、被告邱某于判决生效后十日内向原告张某支付工程款785061.72元；二、驳回原告张某要求被告赤峰阜升建筑工程有限责任公司承担责任的诉讼请求；三、驳回原告张某其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，上诉人邱某与被上诉人张某之间形成了建设工程施工合同关系，邱某应按合同约定支付工程款，张某提供的证据能够证明增加的工程量，对基础工程的工程款的计算方式的理解亦符合双方订立的合同条款的真实意思；邱某未提供充分证据证明张某雇佣了部分工人并借支工资从而应从欠付的工程款中扣除，一审法院不予认定是正确的；邱某亦未提供充分证据证明张某施工过程中存在违约行为，其要求张某承担违约责任不能得到支持；至于一审判决尾欠工程款用金钱给付的方式亦为正当，用房屋抵顶不过是执行本案判决可以采取的一种方法，并非违反合同约定。

综上所述，上诉人邱某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11651元，由上诉人邱某负担。

本判决为终审判决。

审 判 长   史建辉

审 判 员   雷　蕾

审 判 员   张淑丽

 

二〇二〇年一月十四日

法官助理   李　燃

书 记 员   李雪松