张久春与邱铁军、赤峰阜升建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区克什克腾旗人民法院

民事判决书

（2018）内0425民初2490号

原告：张久春，男，1972年5月24日出生，蒙古族，个体，住所地内蒙古赤峰市。

委托诉讼代理人：王建玲，内蒙古盛兴律师事务所律师。

被告：邱铁军，男，1960年9月26日出生，汉族，个体，住所地河北省唐山市乐亭县。

委托诉讼代理人：吉海军，内蒙古奥星（克什克腾）律师事务所律师。

被告:赤峰阜升建筑工程有限责任公司，所在地内蒙古赤峰市喀喇沁旗锦南大街。

法定代表人：李柏林，系该公司经理。

原告张久春与被告邱铁军、赤峰阜升建筑工程有限责任公司（以下简称阜升建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月25日立案受理后，依法适用简易程序于2018年11月22日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案依法转为普通程序组成合议庭又于2019年4月9日公开开庭进行了审理。第一次开庭审理时，原告张久春及其委托诉讼代理人王建玲、被告邱铁军及其委托诉讼代理人吉海军到庭参加诉讼，被告阜升建筑公司经送达开庭传票，无正当理由拒不到庭。第二次开庭审理时，原告张久春及其委托诉讼代理人王建玲、被告邱铁军的委托诉讼代理人吉海军到庭参加诉讼，被告阜升建筑公司经送达开庭传票，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告张久春向本院提出诉讼请求：1.要求被告给付尾欠工程款1300000元；2.由被告承担诉讼费。后原告在庭审中变更第1项诉讼请求为：要求被告给付尾欠工程款800243元。事实与理由：被告邱铁军借用被告阜升建筑公司资质承建克什克腾旗热水御水园度假村2号楼，将基础及主体工程承包给了原告张久春，原告张久春与被告邱铁军签订了《御水天然温泉度假村2号楼工程承包协议》，其中基础工程1100㎡，另加428㎡，1-12层主体工程10286.30㎡，楼顶加水箱间70.38㎡、造型柱子及楼梯间184.09㎡，增加工程量254.47㎡，合计工程量为12068.77㎡，按213元/㎡计价，工程总造价为2570648元，工程完工后，被告仅给付1770405元工程款，尾欠800243元尚未给付。为维护合法权益，特提起民事诉讼。

被告邱铁军承认与原告张久春之间签订《御水天然温泉度假村2号楼工程承包协议》的事实，但认为主体工程应按建筑面积10286㎡计价，基础工程应按合同约定的428㎡计价，12层以上工程即水箱间、造型柱子及楼梯间不是新增工程，不应单独计价，以上合计工程量为10714㎡，按213元/㎡元计算，总工程款应为2282082元。在施工过程中，张久春已支取工程款1985985元（含刘某及于学彦代支款），王某代支民工工资43500元，工地负责人晋国军代付民工工资31000元、架子工工资5000元，因12层以上张久春未完全施工完毕，被告另承包他人支出施工费95580元，应在总工程款内扣除，以上已支付的工程款为2161065元，还尾欠121017元未付。根据张久春于2015年9月15日出具的承诺协议，被告邱铁军不应再支付尾款。

被告阜升建筑公司未作答辩。

本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对当事人争议的事实，本院认定如下：一、关于总工程量及工程价款如何计算的问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本案中，原、被告双方在《御水元天然温泉度假村2号楼工程承包协议》中约定：“经甲乙双方协商，2号楼工程承包给乙方，按建筑面积各项价格如下：木工90/㎡、钢筋45/㎡、水暖电45/㎡、砼15/㎡、架子18/㎡，此各项单价为综合单价（基础按建筑面积半层计算加价，半层面积428㎡）。”现原、被告双方对基础工程及12层以上的工程部分如何计价、是否计价产生争议，原告张久春主张基础工程应在实际施工面积1100㎡的基础上再加428㎡，12层以上的工程按实际施工面积254.47㎡单独计价。被告邱铁军主张基础工程应按合同约定的428㎡计价，12层以上的施工部分不应单独计价。本院经审查认为，1.建筑面积在建筑工程造价管理方面起着非常重要的作用，是建筑房屋计算工程量的主要指标。但建筑面积在房地产开发不同阶段的确定依据和内涵是不同的，在项目进入建设施工阶段后，全部工程内容可以分解和归纳为单项工程或工序，包括土方工程、基础工程、钢结构制作与安装工程、屋面工程、砌筑工程、地面工程及其他建筑工程等，基础工程作为单项工程理应单独计价。被告邱铁军主张基础工程按建筑面积半层428㎡计价有悖常理，不符合行业及交易习惯。同时，原、被告双方所签施工协议中约定“基础按建筑面积半层计算加价”，根据词句意思表述系“加价”，而非“计价”，再结合合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，上述合同意思应理解为基础工程在实际施工面积的基础上加价428㎡更符合案件实际；2.基础工程的建筑面积数据需要依据工程施工图纸测算，庭审中被告邱铁军承认施工图纸由其保管，但拒绝向法庭提交，导致无法测算基础工程的建筑面积，其应承担不利后果。原告张久春申请证人王某、单某出庭作证，其二人陈述系涉案工程木工、钢筋及混凝土（砼）的实际施工人，涉案基础工程的施工面积为1100㎡左右，12层以上新增工程有水箱间、造型柱子（框架梁）及电梯间均是其二人组织施工，已全部施工完毕，总施工面积为200多平米。被告邱铁军认为证人陈述12层以上工程已全部施工完毕不属实。本院经审查认为，证人王某、单某是涉案工程木工、钢筋、混凝土（砼）的实际施工人，该二人陈述能够相互印证，具有客观性，足以作为认定案件事实的依据，本院予以采信。由此可以确认涉案基础工程的施工量为1100㎡，再根据合同约定加价428㎡，基础工程的施工总量应按1528㎡计价。双方在合同中约定的单价为213元/㎡，基础工程价款应为325464元，被告邱铁军应予给付；3.原告张久春陈述，12层以上施工部分包括新增水箱间的施工，建筑面积为70.38㎡，造型柱子及电梯间的施工，建筑面积为184.09㎡，现结合证人王某、单某的陈述，根据原告张久春提交的两份施工图纸即后增水箱间处柱配筋图及造型层梁配筋图，能够测算出水箱间的建筑面积为70.38㎡、造型柱子的建筑面积为95.70㎡、2个电梯间的建筑面积为61.86㎡，按单价213元/㎡计价，水箱间的工程价款应为14990.94元，电梯间的工程价款为13176.18元，考虑到造型柱子在施工过程中不包含水暖电的施工，根据公平原则，水暖电计价45元/㎡应在工程单价213元/㎡中予以扣除，按168元/㎡计价为宜，故造型柱的工程价款应为16077.60元。被告邱铁军主张上述工程均包括在总工程量之中，不应单独计价，但经审核其提交的设计图纸，仅为1-12层主体面积，并不包括上述水箱间、造型柱及电梯间的面积，因此上述工程施工应属增加工程，如不单独计价有失公平原则，因此被告的上述主张因缺乏事实及法律依据而不能成立，本院不予采纳。同时被告邱铁军主张原告对12层以上工程未施工完毕，其因此另向他人支付施工费95580元，应在总工程款中扣除。因被告邱铁军认可上述工程已验收并进入了下一步的施工，现其未提交任何证据证明原告张久春对上述工程未施工完毕，故对被告的上述抗辩意见本院不予采纳。综上，原告张久春所施工的工程量包括基础工程1528㎡、1-12层主体工程10286㎡、12层以上新增水箱间、造型柱子及电梯间227.94㎡，总施工量为12041.94㎡，总工程造价为2560626.72元。

二.关于被告邱铁军已向原告张久春支付工程款的数额问题。1.庭审中，被告邱铁军提交了原告张久春为其出具的18枚合计金额为1485250元的收据，用以证明向原告支付施工费的事实。原告张久春对17枚合计金额为1265250元的收据不持异议，对其中1枚金额为220000元的收据提出异议，认为其未支取，收据中的手印不是其所捺。后被告邱铁军申请司法鉴定，经天津市天鼎物证司法鉴定所鉴定，该收据中的手印为原告张久春右手食指所捺。原告张久春对该鉴定意见无异议，并承认邱铁军向其支付工程款1485250元的事实，对此本院予以确认；2.庭审中，被告邱铁军提交了原告张久春为案外人刘某及于学彦出具的两份委托书和由刘某出具的38枚金额合计为249655元的收据及由于学彦出具的14枚金额合计为58500元的收据，用以证明经原告张久春授权，被告向刘某支付水暖工程款249655元，向于学彦支付电工工程款58500元。原告张久春对向于学彦支付的电工工程款58500元无异议，对刘某支取的249655元中的22000元提出异议，认为是消防工程的支出，与水暖工程无关。后被告邱铁军在庭审中认可上述向刘某支付的22000元与本案无关。由此可以确认被告邱铁军通过于学彦向原告支付工程款58500元，通过刘某向原告支付工程款227655元的事实，本院予以确认；3.庭审中，被告邱铁军提交由张世勇、李建东、吴永东、张永刚、龙海、李庆国、赵久宇等7人出具的31000元借据1枚，王某出具的金额为44160元的收据4枚，王东、孙丽华出具的金额为10000元的收据1枚，孟祥春出具的金额为15600元的收据2枚，尹占武出具的金额为3500元的收据2枚，2014年林占国金额为12000元的工资表1份，程立军出具的金额为14500元的收据1枚，证明被告邱铁军代原告支付工资款的事实。原告邱铁军对上述单据的真实性、合法性、关联性均提出异议，不予认可。本院经审查认为，王某出庭作证时承认4枚单据是其出具，其中2枚金额为4000元的收据是支取的钢筋工工资，属张久春承包工程范围内的支出，40000元的单据已注明是混合日工工资，与张久春承包工程无关。根据王某的当庭陈述及单据中所记载的内容，本院能够确认王某支取的4160元应在张久春工程款中扣除。其他单据虽然均是原件，但因没有张久春的签字确认，现张久春又不认可是代其垫付的工人工资，在无其他证据补强的情形下，本院对关联性无法确认，故不予采信；4.庭审中，被告邱铁军提交了时间为2015年9月15日由张久春、单某出具的协议1份，证明原告张久春未按该协议履行义务，未将12层以上工程施工完毕，原告自愿放弃30%的施工费。原告张久春对该协议的真实性没有异议，但认为是其与单某所签，与被告邱铁军无关。本院经审查认为，从“协议”内容上看，应属单方承诺书，是承包人张久春及实际施工人单某向被告邱铁军出具，承诺完成12层以上的工程施工，如不能完工，自愿放弃30%工程款的权力。但至法庭辩论终结前，被告邱铁军未提交任何证据证明原告张久春存在未施工完毕的单方违约行为，故对被告邱铁军的证明目的不予采纳。综上，能够确认被告邱铁军已向原告张久春支付工程款的数额为1775565元。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等组的……”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原告张久春未取得建筑施工企业资质，因此其与被告邱铁军之间签订的《御水元天然温泉度假村2号楼工程承包协议》应认定为无效合同。现被告邱铁军认可工程已验收并交付，故原告张久春要求参照合同约定支付工程价款，具有事实及法律依据，本院予以支持；但对其诉讼请求部分超出部分本院不予保护。原告张久春未提供证据证明被告阜升建筑公司与其存在合同关系，其要求被告阜升建筑公司承担合同义务缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五条、第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百二十五条、第二百六十九条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条、第一百一十二条规定，判决如下：

一、被告邱铁军于本判决生效后十日内向原告张久春支付工程款785061.72元；

二、驳回原告张久春要求被告赤峰阜升建筑工程有限责任公司承担责任的诉讼请求；

三、驳回原告张久春其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11802元，由原告张久春负担151元，由被告邱铁军负担11651元，被告邱铁军负担部分应自本判决生效后直接给付原告张久春。鉴定费4000元，由原告张久春负担，并于本判决生效后直接给付被告邱铁军。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。

审判长 王晓辉

人民陪审员 韩　雪

人民陪审员 姜云瑞

二○一九年七月十二日

书记员 张广旭