茂名市水东湾***房地产开发有限公司、中国建设银行股份有限公司茂名市分行等金融借款合同纠纷民事二审民事判决书

广东省茂名市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤09民终1499号

上诉人（原审被告）：茂名市水东湾***房地产开发有限公司，住所地：茂名市官渡五路1号大院3号首层23号房05房。

法定代表人：黄永清。

委托诉讼代理人：周朋，男，汉族，1996年8月10日出生，

委托诉讼代理人：谢树洁，男，汉族，1976年11月1日出生，

被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司茂名市分行，住所地：茂名市油城四路90号。

负责人：王**。

委托诉讼代理人：周怀志，广东诚挚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吴耀，男，汉族，1973年5月6日出生，

被上诉人（原审被告）：***，女，汉族，1973年5月4日出生，

上诉人茂名市水东湾***房地产开发有限公司（下称水东湾***公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司茂名市分行（下称建行茂名分行）、吴耀、***金融借款合同纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2016）粤0902民初6381号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

水东湾***公司上诉请求:1.依法撤销一审判决的第四项；2.依法改判被上诉人建行茂名分行对位于*的抵押房产的折价、拍卖或变卖价款在上述债务范围内享有优先受偿权；3.判令由被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。

事实和理由：一、案涉房屋的抵押权已经设立，上诉人阶段性保证责任的解除条件已经成就，上诉人无需再承担连带保证责任。首先，案涉房屋的抵押权已经设立。位于*的房屋已在2014年4月23日取得抵押权预告登记证明且预告登记不存在失效的情形，在2018年1月9日已办理房屋所有权首次登记，根据《民法典担保制度司法解释》第五十二条规定，当事人办理抵押权预告登记后，并办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，应当认定抵押权自预告登记之日起设立。因此，应当认定案涉房屋的抵押权已在2014年4月23日办理抵押权预告登记之日起设立。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”本案一审判决发生在《民法典》生效之前，当时物权法规定的是抵押权自抵押登记办理之日起设立，但《民法典担保制度司法解释》第五十二条做了特殊情形的规定，该规定有利避免了因债务人不积极办理抵押权登记手续导致预抵押权人无法享有抵押权的情形，是对抵押权设立的特殊情形的规定，更有利于保护债权人（预抵押权人）的合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，因此，本案应当适用《民法典担保制度司法解释》第五十二条关于抵押权设立的特殊情形的规定，应当认定案涉房屋的抵押权已在2014年4月23日办理抵押权预告登记之日起设立。其次，上诉人阶段性保证责任的因案涉房屋的抵押权设立而解除。根据《按揭业务担保合作协议》约定，上诉人保证期限自建行茂名分行与购房者签订《个人住房（商业用房）借款合同》将贷款划入上诉人的账户之日起至购房者所购房产的《房地产他项权证》出具之日止，案涉房屋的《房地产他项权证》至今未能办理，并非上诉人的原因导致，而是被上诉人吴耀、***不积极协助上诉人共同前往不动产登记中心签字办理，导致房屋的所有权未能过户，从而使《房地产他项权证》未能办出。《房地产他项权证》虽未能出具，但如上所述，房屋的抵押权已经设立，建行茂名分行已取得房屋的抵押权，实质上已享有与取得《房地产他项权证》同等的法律权利，其优先授偿权不因未取得《房地产他项权证》而遭受影响。因此，上诉人的阶段性保证责任解除条件因抵押权的设立而成就，上诉人的保证期限已经届满，上诉人无需再承担担保责任。二、退一步说，即使因未取得《房地产他项权证》而认定上诉人的阶段性保证责任的解除条件没有成就，但房屋的抵押权既已设立，建行茂名分行应当按照《按揭业务担保合作协议》约定先主张物保后人保，先行使抵押权处置房屋，就不足清偿部分债务再要求上诉人承担保证责任。根据《按揭业务担保合作协议》第六条第八款的约定，在上诉人的保证责任期限内，建行茂名分行承诺先请求行使抵押权，在处置抵押物后仍不足以清偿的，就不足部分再要求上诉人承担连带清偿责任。如上所述，案涉房屋的抵押权既已设立，建行茂名分行无权直接要求上诉人对吴耀、***的全部债务承担连带责任，而应根据合作协议约定先主张物保后人保。综上所述，恳请支持上诉人的全部诉讼请求。

被上诉人建行茂名分行辩称：一、水东湾***公司按约定对吴耀、***本案债务承担连带清偿责任。《按揭业务担保合作协议》第五条约定，乙方（水东湾***公司）同意为购买本协议第二条所约定项目的房产的所有符合抵押贷款条件的购房者向甲方（茂名建行）提供无条件、不可撤销的本协议约定的连带责任保证，本协议另有约定除外。吴耀购买了涉案房屋，迄今为止，水东湾***公司仍未能办理《房地产他项权证》给答辩人。按约定，水东湾***公司仍应为吴耀、***债务承担无条件、不可撤销的连带责任保证。二、按《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条规定，答辩人对涉案房屋的抵押权已设立，既然房屋办理了首次登记，且抵押预告登记没有失效情形，那么抵押权自2014年4月23日起已设立。

被上诉人***称：无意见。

中国建设银行股份有限公司茂名市分行向一审法院起诉请求：1.解除原告与吴耀于2013年10月30日签订的编号为440690008-2012-20130542481的《个人住房(商业用房)借款合同》；2.吴耀、***立即清偿原告贷款本金1644294.20元，利息29024.10元，罚息544.30元(利率按年利率为4.9%、罚息利率为在贷款利率的水平上上浮50%，该利息和罚息暂计至2020年8月7日，以后的利息和罚息按《借款合同》约定和人民银行有关利率规定计至本息实际清偿日止)。以上诉请合计暂为1673862.6元；3.本案律师费2500元由吴耀、***承担；4.水东湾***公司对上述吴耀、***债务承担连带清偿责任；5.确认吴耀以其所有的位于*房产提供的抵押合法有效，原告对处置该抵押物所得价款在上述债务范围内享有优先受偿权；6.本案诉讼费用由上述吴耀、***、水东湾***公司承担。

一审法院认定事实：2012年9月6日，被告水东湾***公司(乙方)与原告建行茂名分行(甲方)签订《按揭业务担保合作协议》，主要约定：一、甲方对购买水东湾***的房产并符合中国人民银行和建设银行规定贷款条件的购房者，提供贷款，甲乙双方保证严格履行本协议约定的有关义务；二、乙方同意为购买上述房产的所有符合抵押贷款条件的购房者向甲方提供无条件、不可撤销的本协议约定的连带责任保证；在乙方的保证期间，乙方所保证的范围为购房者与甲方所签订的《个人住房(商业用房)借款合同》项下的购房者所欠的贷款本金和利息、逾期利息及甲方为实现债权而支付的费用(该费用仅限于诉讼受理费、保全费、执行费、评估费、拍卖费、公告费、公证费且以实际支出为准)；三、乙方的保证期限为自甲方依其与购房者签订的《个人住房(商业用房)借款合同》将贷款划入乙方的账户之日起至购房者所购房产的《房地产他项权证》出具之日止；四、在本协议生效之日后甲方、乙方与购房者签订的《个人住房(商业用房)借款合同》不视为对本协议内容的修改，甲乙双方均同意本协议约定的内容的效力优先于甲方与购房者签订的《个人住房(商业用房)借款合同》中涉及甲乙双方之间的权利义务的所有条款。

随后，被告水东湾***公司(乙方)与原告建行茂名分行(甲方)签订了《个人住房贷款差别化服务合作协议》，主要约定：甲乙双方就甲方为购买乙方开发的水东湾***楼盘项目房产的购房者提供抵押贷款业务的合作签订了《按揭业务担保合作协议》，现双方就合作协议未涉及的甲方在抵押贷款房产办理抵押备案登记之前先行放贷部分的有关事宜达成以下协议：一、甲乙双方的合作内容为在购买该项目房产的购房者已与乙方签订了《商品房买卖合同》，在尚未办理《商品房买卖合同》预售备案登记及抵押贷款房产抵押备案登记的情形下，由购房者向甲方提交相关的资料，预交了所需费用后，由乙方提供担保，经甲方审核同意并向购房者发放个人住房贷款，之后再办理该笔贷款相应的抵押贷款房产的抵押备案登记手续；二、在甲方依本协议约定向购房者发放贷款后至该笔贷款相应的抵押房产办妥抵押备案登记之日的期间，乙方对购房者与甲方所签订的《个人住房(商业用房)借款合同》项下购房者所欠的贷款本金和利息、逾期利息承担连带责任保证；三、甲方发放给购房者的该笔贷款的相对应的抵押房产办妥抵押备案登记之日后，甲乙双方的权利义务按合作协议的约定履行。

2013年10月18日，被告***向原告建行茂名分行出具《共同债务声明》，承认借款人吴耀与原告建行茂名分行的《个人住房(商业用房)借款合同》项下的人民币贷款为其与借款人的共同债务，其与吴耀共同承担上述贷款的还本付息义务及银行为实现上述债权的有关费用。

2013年10月30日，原告建行茂名分行(贷款人)与被告吴耀(借款人、抵押人)、***(抵押人)、水东湾***公司(保证人)签订《个人住房(商业用房)借款合同》，主要约定：一、借款人借款金额为人民币1845000元，用于购买位于*的房产，借款期限为348个月，自2013年10月30日至2042年10月30日；二、贷款利率为月利率，执行浮动利率，即在基准利率水平上上浮0%，即月利率为5.4583‰，该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据每年1月1日的基准利率及上述上浮幅度调整；如果中国人民银行不再公布同期同档次贷款利率，基准利率是指银行同业公认的同期同档次贷款利率；三、本合同项下借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率水平上上浮50%；四、贷款人将款项一次划入借款人指定的被告水东湾***公司名下账号尾数为8465的农业银行账户；五、本合同项下担保方式为抵押加阶段性保证；抵押人以吴耀名下位于*的房产设立抵押，抵押担保范围包括本合同所列的借款本金、利息(包括复利和罚息)、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权和抵押权而发生的相关费用(包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、评估费、公告费、律师费等)；六、保证人在本合同项下提供的保证为连带责任保证，保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止；七、无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保，不论上述其他担保何时成立、是否有效、是否为借款人自己所提供，也不论是否有第三方同意承担本合同项下的全部或部分债务，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，贷款人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，保证人不提出任何异议；八、借款人不按本合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项的，构成违约，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，解除与借款人的借贷关系，对于借款人未按时还清的任意一期借款本金和利息，自逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按合同约定规则计算出的逾期罚息利率和本合同约定的结息方式计收罚息和复利，行使担保权利；九、除本合同担保条款限定的担保责任外，本合同条款项下的债权在《按揭业务担保合作协议》及《个人住房贷款差别化服务合作协议》的保证范围内。被告吴耀在借款人栏、抵押人栏签名按捺指模确认，被告***在抵押人栏签名按捺指模确认，被告水东湾***公司在保证人栏盖公章予以确认。

2013年11月1日，原告建行茂名分行向被告吴耀发放了贷款1845000元。2014年4月23日，原告建行茂名分行与被告吴耀办理了涉案房屋的预购商品房抵押权预告登记，预告登记权利人为原告建行茂名分行。被告吴耀使用借款后，未能依约及时足额偿还借款本息，截至2020年8月7日，被告尚欠借款本金1644294.20元、利息29024.10元、罚息544.30元。庭审中，原告建行茂名分行确认截至2020年11月17日，被告尚欠借款本金1644294.2元、利息48920.99元、罚息1607.04元。

另查明，为实现本案债权，原告建行茂名分行与广东诚挚律师事务所签订《委托代理合同》，委托该律师事务所代理其与吴耀等25宗不良个贷项目的诉讼案件，约定一审律师代理费用为2500元/宗，费用合计62500元。2020年9月7日，原告建行茂名分行支付了律师服务费62500元。

再查明，被告吴耀、***于1995年5月6日登记结婚。

一审法院认为：原、被告双方签订的《个人住房(商业用房)借款合同》、《按揭业务担保合作协议》、《个人住房贷款差别化服务合作协议》等是各方真实意思表示，没有违反法律规定，依法有效，各方当事人均应依约履行。原告已依约向被告吴耀发放了1845000元借款，被告吴耀未能依约及时足额偿付借款本息，构成违约。根据合同约定，原告有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即偿还借款本息及相关费用；解除与借款人的借贷关系；按逾期罚息利率和合同约定的结息方式计收罚息和复利；行使担保权利。因此，原告请求解除其与被告吴耀签订的《个人住房(商业用房)借款合同》，并请求被告吴耀偿还借款本金1644294.2元、利息48920.99元、罚息1607.04元(暂计至2020年11月17日，自2020年11月18日至借款本息清偿之日的利息、罚息按合同约定及中国人民银行的相关规定计算)，有法律和合同依据，本院予以支持。

至于律师服务费的问题。《个人住房(商业用房)借款合同》约定，原告建行茂名分行为实现债权与抵押权而发生的费用(包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、评估费、公告费、律师费等)由被告方承担。因此，原告建行茂名分行请求被告吴耀支付律师服务费2500元，具有合同依据，不违反法律规定，本院予以支持。被告吴耀与被告***是夫妻关系，本案借款发生在被告吴耀与被告***夫妻婚姻关系存续期间，被告***在《个人住房(商业用房)借款合同》上签名确认，并出具《共同债务声明》，自愿与被告吴耀共同承担上述贷款的还本付息义务。原告建行茂名分行主张本案债务为被告吴耀、***的夫妻共同债务，请求被告***对本案债务承担共同偿还责任，符合法律规定，本院予以支持。

至于抵押担保问题。案涉房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第十四条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”和第二十条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定，预告登记仅是“保障将来实现物权”，不当然产生抵押的物权效力。原告建行茂名分行就涉案房产仅办理了抵押权预告登记，尚未办理抵押权登记手续，其请求确认涉案房产抵押有效，要求优先受偿，没有法律依据，本院不予支持。

根据《按揭业务担保合作协议》，被告水东湾***公司的保证期限为自原告建行茂名分行依其与购房者签订的《个人住房(商业用房)借款合同》将贷款划入被告水东湾***公司的账户之日起至购房者所购房产的《房地产他项权证》出具之日止；其保证范围为被告吴耀所欠的借款本金和利息、逾期利息及原告建行茂名分行为实现债权而支付的费用(该费用仅限于诉讼受理费、保全费、执行费、评估费、拍卖费、公告费、公证费且以实际支出为准)。由于案涉房产未办理抵押权登记手续，原告建行茂名分行请求被告水东湾***公司对上述借款本息承担连带清偿责任，具有合同和法律依据，本院予以支持，但律师服务费不在保证范围内，本院不予支持。被告水东湾***公司主张根据《个人住房贷款差别化服务合作协议》的约定，其保证期限为发放贷款后至该笔贷款相应的抵押房产办妥抵押备案登记之日的期间，但该协议载明其约定的事宜为《按揭业务担保合作协议》中未涉及的原告建行茂名分行在抵押贷款房产办理抵押备案登记之前先行放贷部分的有关事宜，也明确约定发放给购房者的该笔贷款的相对应的抵押房产办妥抵押备案登记之日后，双方的权利义务按《按揭业务担保合作协议》的约定履行。因此，《个人住房贷款差别化服务合作协议》与《按揭业务担保合作协议》约定的是不同时间段的保证责任，《个人住房贷款差别化服务合作协议》关于保证期限的约定不构成对《按揭业务担保合作协议》约定内容的变更，本院对被告水东湾***公司的主张不予采纳。

被告吴耀、***经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利，自行承担举证不能和放弃诉讼权利的不利后果，本院依法适用缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十九条、第一百八十条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告中国建设银行股份有限公司茂名市分行与被告吴耀、***于2013年10月30日签订的《个人住房(商业用房)借款合同》；二、限被告吴耀、***于本判决生效之日起十日内共同偿还借款本金1644294.2元、利息48920.99元、罚息1607.04元(暂计至2020年11月17日，自2020年11月18日至借款本息清偿之日的利息、罚息按合同约定及中国人民银行的相关规定计算)给原告中国建设银行股份有限公司茂名市分行；三、限被告吴耀、***于本判决生效之日起十日内共同支付律师服务费2500元给原告中国建设银行股份有限公司茂名市分行；四、被告茂名市水东湾***房地产开发有限公司对上述第二项确定的债务承担连带清偿责任；五、驳回原告中国建设银行股份有限公司茂名市分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费9944元(原告中国建设银行股份有限公司茂名市分行已预交)，由被告吴耀、***、茂名市水东湾***房地产开发有限公司负担。被告吴耀、***、茂名市水东湾***房地产开发有限公司应负担之金额在履行本判决义务时一并迳付给原告中国建设银行股份有限公司茂名市分行，本院不作另行退收。

二审中,上诉人提交一份不动产权证书（首次登记），以证明案涉房屋已办理建筑物所有权首次登记，根据《民法典担保制度司法解释》第五十二条规定，案涉房屋的抵押权自抵押权预告登记之日起设立，上诉人的阶段性保证责任解除条件因房屋抵押权的设立而成就，上诉人无需再承担保证责任。被上诉人建行茂名分行质证意见：承认房屋抵押权已经成立，但对于上诉人无需承担保证责任不予认可。***对该证据无意见。

一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。

本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点有二：一、建行茂名分行关于涉案房屋的抵押权是否已经成立；二、上诉人水东湾***公司对于被上诉人吴耀、***所负涉案债务应否承担连带清偿责任。

关于焦点一。《中华人民共和国民法典》是于2021年1月1日起施行。而本案《个人住房(商业用房)借款合同》、《按揭业务担保合作协议》的成立时间、吴耀不能偿还借款的违约时间均发生在民法典施行时间之前。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”第二条规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”现上诉人主张本案应根据上述第二条规定的但书部分条款而适用民法典进行裁判。本院认为，本案纠纷不足以认定符合上述第二条所规定的但书部分情形，故本案仍应适用当时的法律、司法解释，而不能适用民法典进行裁判。因此，一审判决依据《中华人民共和国物权法》第十四条和第二十条认定涉案房屋的抵押权没有设立，并无不当。至此，应认定建行茂名分行仍未是涉案房屋的抵押权人。

关于焦点二。涉案《按揭业务担保合作协议》约定上诉人的保证期限为自建行茂名分行依其与购房者签订的《个人住房(商业用房)借款合同》将贷款划入上诉人的账户之日起至购房者所购房产的《房地产他项权证》出具之日止。本案至目前为止，涉案房屋仍未办理到《房地产他项权证》。不论未办理涉案房屋的他项权证是上诉人还是购房者的原因造成，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”因此，上诉人仍应当向建行茂名分行就吴耀、***所负涉案债务承担连带保证责任。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19888元，由上诉人茂名市水东湾***房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈琪奕

审 判 员　庞健军

审 判 员　赖慧嫦

二〇二一年七月二十六日

法官助理　曾维海

书 记 员　莫易谋

朱华倩

广东省茂名市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤09民终1499号

上诉人（原审被告）：茂名市水东湾***房地产开发有限公司，住所地：茂名市官渡五路1号大院3号首层23号房05房。

法定代表人：黄永清。

委托诉讼代理人：周朋，男，汉族，1996年8月10日出生，

委托诉讼代理人：谢树洁，男，汉族，1976年11月1日出生，

被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司茂名市分行，住所地：茂名市油城四路90号。

负责人：王**。

委托诉讼代理人：周怀志，广东诚挚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吴耀，男，汉族，1973年5月6日出生，

被上诉人（原审被告）：***，女，汉族，1973年5月4日出生，

上诉人茂名市水东湾***房地产开发有限公司（下称水东湾***公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司茂名市分行（下称建行茂名分行）、吴耀、***金融借款合同纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2016）粤0902民初6381号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

水东湾***公司上诉请求:1.依法撤销一审判决的第四项；2.依法改判被上诉人建行茂名分行对位于*的抵押房产的折价、拍卖或变卖价款在上述债务范围内享有优先受偿权；3.判令由被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。

事实和理由：一、案涉房屋的抵押权已经设立，上诉人阶段性保证责任的解除条件已经成就，上诉人无需再承担连带保证责任。首先，案涉房屋的抵押权已经设立。位于*的房屋已在2014年4月23日取得抵押权预告登记证明且预告登记不存在失效的情形，在2018年1月9日已办理房屋所有权首次登记，根据《民法典担保制度司法解释》第五十二条规定，当事人办理抵押权预告登记后，并办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，应当认定抵押权自预告登记之日起设立。因此，应当认定案涉房屋的抵押权已在2014年4月23日办理抵押权预告登记之日起设立。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”本案一审判决发生在《民法典》生效之前，当时物权法规定的是抵押权自抵押登记办理之日起设立，但《民法典担保制度司法解释》第五十二条做了特殊情形的规定，该规定有利避免了因债务人不积极办理抵押权登记手续导致预抵押权人无法享有抵押权的情形，是对抵押权设立的特殊情形的规定，更有利于保护债权人（预抵押权人）的合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，因此，本案应当适用《民法典担保制度司法解释》第五十二条关于抵押权设立的特殊情形的规定，应当认定案涉房屋的抵押权已在2014年4月23日办理抵押权预告登记之日起设立。其次，上诉人阶段性保证责任的因案涉房屋的抵押权设立而解除。根据《按揭业务担保合作协议》约定，上诉人保证期限自建行茂名分行与购房者签订《个人住房（商业用房）借款合同》将贷款划入上诉人的账户之日起至购房者所购房产的《房地产他项权证》出具之日止，案涉房屋的《房地产他项权证》至今未能办理，并非上诉人的原因导致，而是被上诉人吴耀、***不积极协助上诉人共同前往不动产登记中心签字办理，导致房屋的所有权未能过户，从而使《房地产他项权证》未能办出。《房地产他项权证》虽未能出具，但如上所述，房屋的抵押权已经设立，建行茂名分行已取得房屋的抵押权，实质上已享有与取得《房地产他项权证》同等的法律权利，其优先授偿权不因未取得《房地产他项权证》而遭受影响。因此，上诉人的阶段性保证责任解除条件因抵押权的设立而成就，上诉人的保证期限已经届满，上诉人无需再承担担保责任。二、退一步说，即使因未取得《房地产他项权证》而认定上诉人的阶段性保证责任的解除条件没有成就，但房屋的抵押权既已设立，建行茂名分行应当按照《按揭业务担保合作协议》约定先主张物保后人保，先行使抵押权处置房屋，就不足清偿部分债务再要求上诉人承担保证责任。根据《按揭业务担保合作协议》第六条第八款的约定，在上诉人的保证责任期限内，建行茂名分行承诺先请求行使抵押权，在处置抵押物后仍不足以清偿的，就不足部分再要求上诉人承担连带清偿责任。如上所述，案涉房屋的抵押权既已设立，建行茂名分行无权直接要求上诉人对吴耀、***的全部债务承担连带责任，而应根据合作协议约定先主张物保后人保。综上所述，恳请支持上诉人的全部诉讼请求。

被上诉人建行茂名分行辩称：一、水东湾***公司按约定对吴耀、***本案债务承担连带清偿责任。《按揭业务担保合作协议》第五条约定，乙方（水东湾***公司）同意为购买本协议第二条所约定项目的房产的所有符合抵押贷款条件的购房者向甲方（茂名建行）提供无条件、不可撤销的本协议约定的连带责任保证，本协议另有约定除外。吴耀购买了涉案房屋，迄今为止，水东湾***公司仍未能办理《房地产他项权证》给答辩人。按约定，水东湾***公司仍应为吴耀、***债务承担无条件、不可撤销的连带责任保证。二、按《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条规定，答辩人对涉案房屋的抵押权已设立，既然房屋办理了首次登记，且抵押预告登记没有失效情形，那么抵押权自2014年4月23日起已设立。

被上诉人***称：无意见。

中国建设银行股份有限公司茂名市分行向一审法院起诉请求：1.解除原告与吴耀于2013年10月30日签订的编号为440690008-2012-20130542481的《个人住房(商业用房)借款合同》；2.吴耀、***立即清偿原告贷款本金1644294.20元，利息29024.10元，罚息544.30元(利率按年利率为4.9%、罚息利率为在贷款利率的水平上上浮50%，该利息和罚息暂计至2020年8月7日，以后的利息和罚息按《借款合同》约定和人民银行有关利率规定计至本息实际清偿日止)。以上诉请合计暂为1673862.6元；3.本案律师费2500元由吴耀、***承担；4.水东湾***公司对上述吴耀、***债务承担连带清偿责任；5.确认吴耀以其所有的位于*房产提供的抵押合法有效，原告对处置该抵押物所得价款在上述债务范围内享有优先受偿权；6.本案诉讼费用由上述吴耀、***、水东湾***公司承担。

一审法院认定事实：2012年9月6日，被告水东湾***公司(乙方)与原告建行茂名分行(甲方)签订《按揭业务担保合作协议》，主要约定：一、甲方对购买水东湾***的房产并符合中国人民银行和建设银行规定贷款条件的购房者，提供贷款，甲乙双方保证严格履行本协议约定的有关义务；二、乙方同意为购买上述房产的所有符合抵押贷款条件的购房者向甲方提供无条件、不可撤销的本协议约定的连带责任保证；在乙方的保证期间，乙方所保证的范围为购房者与甲方所签订的《个人住房(商业用房)借款合同》项下的购房者所欠的贷款本金和利息、逾期利息及甲方为实现债权而支付的费用(该费用仅限于诉讼受理费、保全费、执行费、评估费、拍卖费、公告费、公证费且以实际支出为准)；三、乙方的保证期限为自甲方依其与购房者签订的《个人住房(商业用房)借款合同》将贷款划入乙方的账户之日起至购房者所购房产的《房地产他项权证》出具之日止；四、在本协议生效之日后甲方、乙方与购房者签订的《个人住房(商业用房)借款合同》不视为对本协议内容的修改，甲乙双方均同意本协议约定的内容的效力优先于甲方与购房者签订的《个人住房(商业用房)借款合同》中涉及甲乙双方之间的权利义务的所有条款。

随后，被告水东湾***公司(乙方)与原告建行茂名分行(甲方)签订了《个人住房贷款差别化服务合作协议》，主要约定：甲乙双方就甲方为购买乙方开发的水东湾***楼盘项目房产的购房者提供抵押贷款业务的合作签订了《按揭业务担保合作协议》，现双方就合作协议未涉及的甲方在抵押贷款房产办理抵押备案登记之前先行放贷部分的有关事宜达成以下协议：一、甲乙双方的合作内容为在购买该项目房产的购房者已与乙方签订了《商品房买卖合同》，在尚未办理《商品房买卖合同》预售备案登记及抵押贷款房产抵押备案登记的情形下，由购房者向甲方提交相关的资料，预交了所需费用后，由乙方提供担保，经甲方审核同意并向购房者发放个人住房贷款，之后再办理该笔贷款相应的抵押贷款房产的抵押备案登记手续；二、在甲方依本协议约定向购房者发放贷款后至该笔贷款相应的抵押房产办妥抵押备案登记之日的期间，乙方对购房者与甲方所签订的《个人住房(商业用房)借款合同》项下购房者所欠的贷款本金和利息、逾期利息承担连带责任保证；三、甲方发放给购房者的该笔贷款的相对应的抵押房产办妥抵押备案登记之日后，甲乙双方的权利义务按合作协议的约定履行。

2013年10月18日，被告***向原告建行茂名分行出具《共同债务声明》，承认借款人吴耀与原告建行茂名分行的《个人住房(商业用房)借款合同》项下的人民币贷款为其与借款人的共同债务，其与吴耀共同承担上述贷款的还本付息义务及银行为实现上述债权的有关费用。

2013年10月30日，原告建行茂名分行(贷款人)与被告吴耀(借款人、抵押人)、***(抵押人)、水东湾***公司(保证人)签订《个人住房(商业用房)借款合同》，主要约定：一、借款人借款金额为人民币1845000元，用于购买位于*的房产，借款期限为348个月，自2013年10月30日至2042年10月30日；二、贷款利率为月利率，执行浮动利率，即在基准利率水平上上浮0%，即月利率为5.4583‰，该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据每年1月1日的基准利率及上述上浮幅度调整；如果中国人民银行不再公布同期同档次贷款利率，基准利率是指银行同业公认的同期同档次贷款利率；三、本合同项下借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率水平上上浮50%；四、贷款人将款项一次划入借款人指定的被告水东湾***公司名下账号尾数为8465的农业银行账户；五、本合同项下担保方式为抵押加阶段性保证；抵押人以吴耀名下位于*的房产设立抵押，抵押担保范围包括本合同所列的借款本金、利息(包括复利和罚息)、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权和抵押权而发生的相关费用(包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、评估费、公告费、律师费等)；六、保证人在本合同项下提供的保证为连带责任保证，保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止；七、无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保，不论上述其他担保何时成立、是否有效、是否为借款人自己所提供，也不论是否有第三方同意承担本合同项下的全部或部分债务，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，贷款人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，保证人不提出任何异议；八、借款人不按本合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项的，构成违约，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，解除与借款人的借贷关系，对于借款人未按时还清的任意一期借款本金和利息，自逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按合同约定规则计算出的逾期罚息利率和本合同约定的结息方式计收罚息和复利，行使担保权利；九、除本合同担保条款限定的担保责任外，本合同条款项下的债权在《按揭业务担保合作协议》及《个人住房贷款差别化服务合作协议》的保证范围内。被告吴耀在借款人栏、抵押人栏签名按捺指模确认，被告***在抵押人栏签名按捺指模确认，被告水东湾***公司在保证人栏盖公章予以确认。

2013年11月1日，原告建行茂名分行向被告吴耀发放了贷款1845000元。2014年4月23日，原告建行茂名分行与被告吴耀办理了涉案房屋的预购商品房抵押权预告登记，预告登记权利人为原告建行茂名分行。被告吴耀使用借款后，未能依约及时足额偿还借款本息，截至2020年8月7日，被告尚欠借款本金1644294.20元、利息29024.10元、罚息544.30元。庭审中，原告建行茂名分行确认截至2020年11月17日，被告尚欠借款本金1644294.2元、利息48920.99元、罚息1607.04元。

另查明，为实现本案债权，原告建行茂名分行与广东诚挚律师事务所签订《委托代理合同》，委托该律师事务所代理其与吴耀等25宗不良个贷项目的诉讼案件，约定一审律师代理费用为2500元/宗，费用合计62500元。2020年9月7日，原告建行茂名分行支付了律师服务费62500元。

再查明，被告吴耀、***于1995年5月6日登记结婚。

一审法院认为：原、被告双方签订的《个人住房(商业用房)借款合同》、《按揭业务担保合作协议》、《个人住房贷款差别化服务合作协议》等是各方真实意思表示，没有违反法律规定，依法有效，各方当事人均应依约履行。原告已依约向被告吴耀发放了1845000元借款，被告吴耀未能依约及时足额偿付借款本息，构成违约。根据合同约定，原告有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即偿还借款本息及相关费用；解除与借款人的借贷关系；按逾期罚息利率和合同约定的结息方式计收罚息和复利；行使担保权利。因此，原告请求解除其与被告吴耀签订的《个人住房(商业用房)借款合同》，并请求被告吴耀偿还借款本金1644294.2元、利息48920.99元、罚息1607.04元(暂计至2020年11月17日，自2020年11月18日至借款本息清偿之日的利息、罚息按合同约定及中国人民银行的相关规定计算)，有法律和合同依据，本院予以支持。

至于律师服务费的问题。《个人住房(商业用房)借款合同》约定，原告建行茂名分行为实现债权与抵押权而发生的费用(包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、评估费、公告费、律师费等)由被告方承担。因此，原告建行茂名分行请求被告吴耀支付律师服务费2500元，具有合同依据，不违反法律规定，本院予以支持。被告吴耀与被告***是夫妻关系，本案借款发生在被告吴耀与被告***夫妻婚姻关系存续期间，被告***在《个人住房(商业用房)借款合同》上签名确认，并出具《共同债务声明》，自愿与被告吴耀共同承担上述贷款的还本付息义务。原告建行茂名分行主张本案债务为被告吴耀、***的夫妻共同债务，请求被告***对本案债务承担共同偿还责任，符合法律规定，本院予以支持。

至于抵押担保问题。案涉房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第十四条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”和第二十条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定，预告登记仅是“保障将来实现物权”，不当然产生抵押的物权效力。原告建行茂名分行就涉案房产仅办理了抵押权预告登记，尚未办理抵押权登记手续，其请求确认涉案房产抵押有效，要求优先受偿，没有法律依据，本院不予支持。

根据《按揭业务担保合作协议》，被告水东湾***公司的保证期限为自原告建行茂名分行依其与购房者签订的《个人住房(商业用房)借款合同》将贷款划入被告水东湾***公司的账户之日起至购房者所购房产的《房地产他项权证》出具之日止；其保证范围为被告吴耀所欠的借款本金和利息、逾期利息及原告建行茂名分行为实现债权而支付的费用(该费用仅限于诉讼受理费、保全费、执行费、评估费、拍卖费、公告费、公证费且以实际支出为准)。由于案涉房产未办理抵押权登记手续，原告建行茂名分行请求被告水东湾***公司对上述借款本息承担连带清偿责任，具有合同和法律依据，本院予以支持，但律师服务费不在保证范围内，本院不予支持。被告水东湾***公司主张根据《个人住房贷款差别化服务合作协议》的约定，其保证期限为发放贷款后至该笔贷款相应的抵押房产办妥抵押备案登记之日的期间，但该协议载明其约定的事宜为《按揭业务担保合作协议》中未涉及的原告建行茂名分行在抵押贷款房产办理抵押备案登记之前先行放贷部分的有关事宜，也明确约定发放给购房者的该笔贷款的相对应的抵押房产办妥抵押备案登记之日后，双方的权利义务按《按揭业务担保合作协议》的约定履行。因此，《个人住房贷款差别化服务合作协议》与《按揭业务担保合作协议》约定的是不同时间段的保证责任，《个人住房贷款差别化服务合作协议》关于保证期限的约定不构成对《按揭业务担保合作协议》约定内容的变更，本院对被告水东湾***公司的主张不予采纳。

被告吴耀、***经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利，自行承担举证不能和放弃诉讼权利的不利后果，本院依法适用缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十九条、第一百八十条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告中国建设银行股份有限公司茂名市分行与被告吴耀、***于2013年10月30日签订的《个人住房(商业用房)借款合同》；二、限被告吴耀、***于本判决生效之日起十日内共同偿还借款本金1644294.2元、利息48920.99元、罚息1607.04元(暂计至2020年11月17日，自2020年11月18日至借款本息清偿之日的利息、罚息按合同约定及中国人民银行的相关规定计算)给原告中国建设银行股份有限公司茂名市分行；三、限被告吴耀、***于本判决生效之日起十日内共同支付律师服务费2500元给原告中国建设银行股份有限公司茂名市分行；四、被告茂名市水东湾***房地产开发有限公司对上述第二项确定的债务承担连带清偿责任；五、驳回原告中国建设银行股份有限公司茂名市分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费9944元(原告中国建设银行股份有限公司茂名市分行已预交)，由被告吴耀、***、茂名市水东湾***房地产开发有限公司负担。被告吴耀、***、茂名市水东湾***房地产开发有限公司应负担之金额在履行本判决义务时一并迳付给原告中国建设银行股份有限公司茂名市分行，本院不作另行退收。

二审中,上诉人提交一份不动产权证书（首次登记），以证明案涉房屋已办理建筑物所有权首次登记，根据《民法典担保制度司法解释》第五十二条规定，案涉房屋的抵押权自抵押权预告登记之日起设立，上诉人的阶段性保证责任解除条件因房屋抵押权的设立而成就，上诉人无需再承担保证责任。被上诉人建行茂名分行质证意见：承认房屋抵押权已经成立，但对于上诉人无需承担保证责任不予认可。***对该证据无意见。

一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。

本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点有二：一、建行茂名分行关于涉案房屋的抵押权是否已经成立；二、上诉人水东湾***公司对于被上诉人吴耀、***所负涉案债务应否承担连带清偿责任。

关于焦点一。《中华人民共和国民法典》是于2021年1月1日起施行。而本案《个人住房(商业用房)借款合同》、《按揭业务担保合作协议》的成立时间、吴耀不能偿还借款的违约时间均发生在民法典施行时间之前。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”第二条规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”现上诉人主张本案应根据上述第二条规定的但书部分条款而适用民法典进行裁判。本院认为，本案纠纷不足以认定符合上述第二条所规定的但书部分情形，故本案仍应适用当时的法律、司法解释，而不能适用民法典进行裁判。因此，一审判决依据《中华人民共和国物权法》第十四条和第二十条认定涉案房屋的抵押权没有设立，并无不当。至此，应认定建行茂名分行仍未是涉案房屋的抵押权人。

关于焦点二。涉案《按揭业务担保合作协议》约定上诉人的保证期限为自建行茂名分行依其与购房者签订的《个人住房(商业用房)借款合同》将贷款划入上诉人的账户之日起至购房者所购房产的《房地产他项权证》出具之日止。本案至目前为止，涉案房屋仍未办理到《房地产他项权证》。不论未办理涉案房屋的他项权证是上诉人还是购房者的原因造成，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”因此，上诉人仍应当向建行茂名分行就吴耀、***所负涉案债务承担连带保证责任。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19888元，由上诉人茂名市水东湾***房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈琪奕

审 判 员　庞健军

审 判 员　赖慧嫦

二〇二一年七月二十六日

法官助理　曾维海

书 记 员　莫易谋

朱华倩