温州万丰混凝土有限公司与温州市龙湾区建筑安装工程公司买卖合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民事判决书

（2015）浙温商终字第2725号

上诉人（原审被告）：温州市龙湾区建筑安装工程公司。住所地：温州市龙湾区永中街道永中路88号-108。

法定代表人：***。

委托代理人：木慧建，浙江时代商务律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：温州万丰混凝土有限公司。住所地：温州市双屿红旗山。

法定代表人：*西西。

委托代理人：**，浙江越人律师事务所律师。

委托代理人：**，浙江越人律师事务所律师。

上诉人温州市龙湾区建筑安装工程公司（以下简称建安公司）因与被上诉人温州万丰混凝土有限公司（以下简称万丰公司）买卖合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2015）温龙商初字第483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月12日受理后，依法组成由审判员**担任审判长，审判员***、代理审判员***参加评议的合议庭，对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。

原审查明：2010年7月22日，万丰公司与建安公司签订了商品混凝土供货合同，约定由万丰公司向建安公司承建的温州市***A-2地块安置房建设工程提供预拌混凝土。该合同加盖了“温州万丰混凝土有限公司合同专用章”、“温州市龙湾区建筑安装工程公司***拓宽工程A-2地块安置房工程项目部”公章以及“温州市龙湾区建筑安装工程公司***拓宽工程A-2地块安置房工程技术专用章”，***、***以万丰公司、建安公司委托代理人的名义在合同上签字。合同关于混凝土单价约定为：万丰公司每次供应的各种强度等级的预拌混凝土单价按市建设局造价处发布的当月市场信息价中相应单价下限价下浮45元每立方米计算，如需泵送则泵送费按10元每立方米计算，汽车泵送费按25元每立方米计算，双方面议一次性定价，不管温州市场今后如何变动都不再调整。付款方式为：本工程桩基子分部施工完毕即支付该部分价格的70%工程款，地下室顶板混凝土浇捣完毕，支付该部分价款的70%工程款；±0.000以上每月28日双方核对，需方于次月15日前支付70%工程款，工程主体结构结顶后四个月内支付已经完成的总价额的15%，余款待本工程地下室地面及顶板面层混凝土浇筑完毕后二个月内付清。合同签订后，双方以“温州市目前混凝土供应市场无序竞争，原材料价格涨价而预拌混凝土价格没有调整，且人工费用不断增加，双方平等协商，对原合同的规格、价格、数量、金额等相关内容予以修改”为由，又签订五份补充协议。2010年11月13日的补充协议约定仅2010年11月份每次供应的各种强度等级的预拌混凝土单价按市建设局造价处发布的当月信息价中相应单价计算，其余月份价格和其他内容还按原合同条款执行。剩余四份补充协议约定了2010年12月1日至工程结束，原合同第二条第二点内容修改为按当月信息价下浮25元结算。自2010年8月至2014年6月间，双方每月对送货日期、登记、浇捣部位、方量、坍落度、泵送费、膨胀剂、单价、总价均有签署销售核对表或统计表。双方于2014年12月4日对方量、工程款、建安公司已付款项进行结算，建安公司尚欠万丰公司货款2438148元未支付。另外，***系建安公司***拓宽工程A-2地块安置房工程项目部（下称“***项目部”）的管理人员，2010年8月至2014年6月间的销售核对表或统计表上签字的**、林宝珍系建安公司工作人员，***系建安公司***拓宽工程A-2地块安置房工程项目部的工作人员。

2015年3月26日，万丰公司向原审法院起诉称：2010年7月22日，万丰公司与建安公司签订了《砼购销合同》，约定由万丰公司向建安公司承建的温州市***A-2地块安置房建设工程提供商品砼。该合同约定：“本工程桩基子分部施工完毕即支付该部分价格的70%工程款，地下室顶板混凝土浇捣完毕，支付该部分价款的70%工程款；±0.000以上每月28日双方核对，需方于次月15日前支付70%工程款，工程主体结构结顶后四个月内支付已经完成的总价额的15%，余款待本工程地下室地面及顶板面层混凝土浇筑完毕后二个月内付清”。后，因市场价格波动，双方又签订《补充协议》。万丰公司如约向建安公司供应商品砼，但建安公司未按约付款，现付款条件早已成就，但虽经万丰公司多次催讨，该项目至今尚欠砼款2438148元。故起诉，请求判令：1.判令建安公司立即支付砼款2438148元并赔偿利息损失（自2014年12月5日起算至判决确定的履行之日止，以砼款的逾期付款金额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。

建安公司答辩称：1.万丰公司诉讼请求主张的混凝土单价与双方签订的供货合同约定的单价不符，应当按照市建设局造价处发布的当月市场信息价中相应单价下限价下浮45元每立方米计算，本案合同余款数额应为1820358.7元；2.建安公司对万丰公司主张的补充协议的有效性以及协议约定内容的明确性均持异议，应以原合同的价格计算。

原审法院归纳本案争议的焦点为五份补充协议是否依法成立并生效。建安公司主张补充协议系格式条款，修改的对象针对不明，内容相互矛盾，与本案不具有关联性，故不具有修改原合同的效力，且补充协议加盖项目部的公章未经备案，不具有签约的效力。

原审法院认为：万丰公司与建安公司之间签订的供货合同关系合法有效，双方当事人均应按约定全面履行合同义务。合同签订后经当事人协商一致，可以变更合同。本案中***作为***项目部的管理人员，代表建安公司与万丰公司签订供货合同并加盖了项目部公章，万丰公司有理由相信加盖项目部公章或***签字即有权代表建安公司签订合同，该行为构成表见代理，相关的行为后果应由建安公司承担，至于项目部公章有无备案，不影响表见代理的构成以及合同的效力。双方签订的五份补充协议不属于格式条款，补充协议均已成立并生效。建安公司主***公司所持的供货合同中的项目部公章系合同签订后加盖的，但没有提供充分的证据予以证明，不予采信。至于建安公司主张补充协议中对原合同修改的对象针对不明问题，结合供货合同与补充协议内容，可认定补充合同修改对象系价格，修改后的内容为按当月信息价下浮25元计算。双方自建立买卖关系以来，每月对买卖标的方量、单价、总价等信息均有进行核对，且于2014年12月4日进行结算，建安公司主张仅对该核对单、结算单上的买卖标的的方量及被告已付款项进行核对、结算，原审法院不予采信，建安公司向万丰公司发的复函也不能证明其待证目的。另建安公司未及时支付货款确给万丰公司造成了损失，其应支付逾期利息，万丰公司的诉讼请求符合双方约定及法律规定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2015年9月18日判决：建安公司于判决生效后十日内向万丰公司支付砼款2438148元及逾期利息（逾期利息自2014年12月5日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的计算至判决确定的履行期限届满之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；一审案件诉讼费26639元，由建安公司负担。

上诉人建安公司不服原审法院上述判决向本院提起上诉，称：一、原审法院认定事实错误，适用法律不当。万丰公司与建安公司于2010年7月22日签订的《预拌混凝土供货合同》第四条第三款明确约定，供货价格一次性定价，不管温州市场今后如何变动都不再调整；第五条约定，万丰公司供货时间不得无故拖延，否则应承担违约责任。但万丰公司在后期供货时，却以不按时供货为要挟单方要求提价，影响建安公司工程施工的正常进行。对此，建安公司认为货物应按《预拌混凝土供货合同》约定的价格结算，共计价款8760358.7元，扣除已付的6940000元，余款应为1820358.7元，而非2438148元。万丰公司要求的逾期利息亦因其违约造成，由其自负。二、原审法院采信补充协议，属于认定事实不清、证据不足。1.补充协议加盖的项目部章并非建安公司备案的印章，且在建安公司所持的买卖合同上并无该印章，该印章不具有代表建安公司签约的法律效力。此外，部分补充协议也没有合同签约代表***的签字。2.补充协议的内容指代不明，大部分未注明所补充修改的是哪份合同，其中表述所修改的第二条在买卖合同中无对应内容。3.补充协议均系万丰公司单方事先拟定并反复使用，属于合同法第三十九条规定的格式条款，系利用其市场垄断的优势意图免除自身在原合同中明确约定的风险承担责任、加重建安公司的责任，该条款应属无效。三、原审法院适用公告送达程序不符合规定。万丰公司寄给建安公司的律师函确已收到，该事实说明万丰公司明知建安公司的当前经营地址，且双方一直有联系往来，但万丰公司隐瞒建安公司经营地址变更和起诉的事实，系万丰公司滥用诉讼权利的不当行为，导致建安公司没有时间整理证据材料和正常应诉，影响建安公司行使合法权利。原审法院在不满足公告送达的法定条件下通过原登记住所地及街道张贴公告的方式送达，不符合法定程序。综上，请求二审法院：撤销原审判决，改判支付余款1820358.7元，驳回万丰公司要求支付利息的诉讼请求。

被上诉人万丰公司答辩：一、原审法院认定欠款金额事实清楚，证据确凿。二、关于补充协议，按照法律约定，合同经过双方当事人协商一致后可以变更，当时的背景是建筑行业的原材料涨价，基于这个特殊情况，双方先后签订了五份补充协议，上面的公章签字都是同样的，既然建安公司认可之前的合同，不认可现在的补充协议是不合理的。针对的工程名称很明确，要修改的合同价款也很明确。补充协议并不是格式条款，而是对合同中的部分内容进行变更。该补充协议签订后，每月的月结单已经按照补充协议来确认价格，已经实际履行。结算单也是按照补充协议来认定的，所以原审确认补充协议是正确的。三、关于送达问题，因建安公司地址变更之后没有去工商部门进行变更，法院只能按照工商登记地进行送达，在送达不能后进行公告送达并无不当。且原审法院在建安公司应诉之后为保障其诉权，也给予其重新举证的机会，程序合法。为此，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。

二审期间，各方当事人未提交证据。

经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为：本案二审的焦点有二：一是讼争的五份补充协议是否系上诉人与被上诉人的合意及修改内容是否溯及《预拌混凝土供货合同》；二是原审法院送达程序是否合法。针对焦点一，***担任建安公司***拓宽工程A－2地块安置房工程的管理工作，代表上诉人在《预拌混凝土供货合同》上签字并加盖项目部公章，上诉人亦无异议，因此，上诉人在没有明确告知被上诉人变更代理人的情况下，***在履行合同的过程中签订的四份补充协议及在一份补充协议中加盖“温州市龙湾区建筑安装工程公司***拓宽工程A－2地块安置房工程项目部”的行为视为上诉人的行为，对上诉人均具有约束力；补充协议虽在条文表述上与原合同不对应，但补充协议已经明确工程项目及双方当事人，可以认定对原合同混凝土单价条款的修订，上诉人亦应按原合同和五份补充协议履行自己的义务。上诉人现对混凝土单价的变更提出异议，但上诉人***拓宽工程A－2地块安置房工程项目部的工作人员***等人在每月销售核对表及2014年12月4日结算清单明确书写有混凝土方量、工程款的情况下予以核对，说明上诉人一直知晓混凝土单价与原合同发生变更的事实，而上诉人未能提供证据证明其曾于长达近4年的供货期间（2010年8月至2014年6月）对此向被上诉人提出过异议；上诉人与被上诉人的缔约和履约过程足以证明混凝土单价的变更已取得双方一致意见。至于上诉人提出的被上诉人利用市场垄断优势威迫上诉人缔约，上诉人对此应提供相应证据予以证明，上诉人未能提供，应承担举证不能的后果，本院对上诉人该上诉理由不予采信。针对焦点二，法人或者其他组织在相关部门登记备案的注册地或者登记地具有公示作用，原审法院根据上诉人在市场监督管理部门登记备案的注册地进行邮寄送达不能后，采取在原注册地及街道张贴公告的方式送达，符合法律规定，本院予以支持。综上，原审法院审理程序合法、认定事实正确、适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26639元，由上诉人温州市龙湾区建筑安装工程公司负担。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员***

代理审判员***

二〇一五年十二月二十一日

书记员***