深圳建业工程集团股份有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏02民终4767号

上诉人（原审被告）：深圳建业工程集团股份有限公司，住所地广东省深圳市龙华区龙华街道清湖社区清湖村宝能科技园9栋21A-J（A座）。

法定代表人：翁翕，该公司董事长。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年10月5日生，汉族，住江苏省宜兴市。

委托诉讼代理人：庄鸣，江苏正太和律师事务所律师。

原审被告：无锡市宝能投资有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区金融八街八号联合金融大厦九楼。

法定代表人：张保文，该公司总经理。

原审被告：长江建筑装饰工程有限公司，住所地江苏省徐州市淮海西路315-1号。

法定代表人：周庆河，该公司董事长。

上诉人深圳建业工程集团股份有限公司（以下简称建业公司）因与被上诉人***，原审被告无锡市宝能投资有限公司（以下简称宝能公司）、长江建筑装饰工程有限公司（以下简称长江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2020）苏0211民初2923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

建业公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。（一）其并非适格被告。其作为案涉项目的总包方，将暖通工程发包给长江公司，仅与长江公司建立了施工合同关系。同时，其也按照合同约定向长江公司支付了工程款，甚至超过了合同要求的付款比例。其与长江公司的施工合同并未违反任何法律强制性规定，且双方遵照合同履行了权利义务，合同关系应属合法有效。因此，即便案涉工程存在暖通工程的结算纠纷，也应由长江公司向建业公司主张，与其他方无关。（二）***并无突破合同相对性的法律依据。（三）其作为善意相对人，不应当承担***与长江公司之间挂靠合同无效的法律责任。***提供的证据不足以证明其知晓***与长江公司属于非法挂靠关系，也就是说，***与其并未形成事实上的建设工程施工合同关系。二、一审法院关于***应得工程款的总金额、逾期违约金的起算日期亦存在事实认定错误。

被上诉人***辩称：一、建业公司在承包人完成工程后负有结算、支付工程款的义务。其挂靠长江公司后依约完成了涉案工程，但建业公司至今未按约及时结算并支付欠付的工程款。因此，建业公司在本案中对涉案合同施工人应当负有支付工程欠款的义务，现其作为实际施工人当然有权要求建业公司履行付款义务，建业公司作为付款义务人当然是本案的适格被告。二、其在一审中提交了与长江公司之间签订的挂靠合同，同时也提交了长江公司另案就涉案工程因结欠材料供应商而根据挂靠关系起诉其的诉状、法律文书等证据。同时，长江公司也确认了其通过挂靠施工完成了涉案工程的事实。三、其作为涉案工程的实际施工人，在作为合同“发包人”的建业公司未按合同履行结算、付款义务时，有权要求建业公司支付涉案合同所欠余款。建业公司自称为所谓“善意相对人”于法不符。四、涉案合同为固定价合同，建业公司在本案中结欠的工程款金额及应承担的逾期付款利息，业经一审法院多次质证及开庭审理逐项核对，一审判决所认定的欠款金额及逾期违约金起算日期正确。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告宝能公司未作陈述。

原审被告长江公司述称：连带责任作为一种负担沉重的严格法律责任，应当根据当事人的约定或法律规定予以明确，在法律无明文规定的情形下，不能随意扩大其适用范围。其作为被挂靠人并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的发包人。挂靠人向发包人主张工程款，是由于发包人接受挂靠人工作成果，从而产生的向其对应给付的义务。本案中，其作为被挂靠方并未接受该工作成果，未实际参与案涉工程项目，未获得工程利润，未收取管理费，也无已收取但尚未转付的工程款，对***无给付义务。综上，请二审法院维持一审判决。

***向一审法院起诉请求：判令宝能公司、建业公司、长江公司立即支付其工程款775827.4元及利息。事实与理由：2014年10月21日建业公司与长江公司签订无锡宝能国际金融中心项目暖通（含新风）施工合同一份，约定由长江公司承包该暖通工程的施工，合同价款为固定总价7325036.01元，合同价款只有甲方指令和甲方书面同意的设计变更才能产生造价变更；长江公司支付给建业公司合同价款的2%作为总承包配合管理费，合同竣工验收后建业公司收到竣工结算资料后3个月内审核完毕后支付剩余工程款。上述暖通工程为建业公司总承包宝能公司无锡宝能国际金融中心项目中的专业分包合同。长江公司签订上述合同后将该暖通工程交由其实际施工并享受工程收益，其实际组织了施工，并在施工期间应甲方指令产生签证6965.03元、应甲方书面图纸变更产生变更费用129711.91元，其根据合同约定全面完成了上述工程内容（含签证、变更）。其于2018年6月12日将工程结算资料交付给宝能公司和建业公司，但至2017年11月9日其共收到工程款5836651.29元，剩余1475827.4元未支付。诉讼中，***认可长江公司分别支付给转账给案外人沈昕、谢金志的41万元和29万元，合计70万元作为已付工程款，故结欠工程款金额调整为775827.4元。

宝能公司一审辩称：宝能公司并非本案适格被告，诉讼前宝能公司不知道***，***也未能提供证据证明系实际施工人，即便按照***所说与长江公司为挂靠关系，因宝能公司将暖通工程发包给有施工资质的建业公司，宝能公司与建业公司的施工合同合法有效，建业公司与长江公司也为建设工程法律关系，长江公司与***之间系挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据各方的合同分别处理。实际施工人仅指转包或者分包情况下的施工人，本案***属于非法挂靠，不符合前述情形，不能直接突破合同相对性向发包人主张工程款；如果***作为实际施工人，有权突破合同相对性向发包人主张工程款的话，宝能公司也仅在欠付转包人或违法分包人建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任，宝能公司现已向建业公司付清全部工程价款，不存在欠付款项。综上，其无须向***承担任何责任，请求法院查明事实依法判决。

建业公司答辩称：1、建业公司并非适格被告，因建业公司作为无锡宝能国际金融中心项目的总包方，按照总包合同的要求对整个项目进行施工和管理，建业公司已将暖通工程发包给了长江公司，并按照合同约定向长江公司支付了工程款，甚至超过了合同要求的付款比例，因此建业公司仅与长江公司存在合同关系；即便存在暖通工程合同纠纷，也应由长江公司向建业公司主张，与其他方无关，故建业公司与***没有任何合同关系，也从未向***支付过任何款项，不应作为本案的被告。2、根据合同相对性原则，***无权突破合同相对性，要求建业公司承担责任，根据《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》规定“对于建设工程司法解释第26条规定，目前实践中执行的比较混乱，特别强调要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围。只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。不能随意扩大发包人责任范围。”***提供的证据不能证明***是实际施工人，因此建业公司作为暖通工程的善意发包人，***无权突破合同相对性直接要求建业公司承担责任，故请求驳回***对建业公司的诉请。

长江公司一审辩称：根据《挂靠合同》和《合作协议》的约定，***与其公司之间系挂靠关系，***作为实际施工人以其公司名义与建业公司签订的暖通施工合同，故其公司不负有向***支付工程款的义务。截至2017年11月9日其公司共收到发包方支付的工程款5836651.29元（税前），当月16日又收到发包方支付的70万元，该70万元中的41万元由其公司转账给案外人沈昕，作为归还***向沈昕的借款，另外29万元支付给案外人谢金志，作为***履行（2016）苏0311民初6749号民事调解书的付款义务，前述70万元应计为支付给***的工程款。因此，其公司代为收取的暖通工程款已全部支付给***，其公司没有实际参与暖通工程的施工，也未获取工程利润和管理费，故***起诉要求其公司承担连带付款责任，属于恶意诉讼，应予驳回。

一审法院审理查明：

2014年6月1日，宝能公司与建业公司签订暖通施工合同，约定宝能公司将无锡宝能国际金融中心的暖通（含新风）项目发包给建业公司施工，工期333天自2014年2月1日至12月30日，合同价款为固定总价7325036.01元（含税），工程验收合格后10个工作日内付至合同总价的80%，结算结束后10个工作日内付至合同总价的95%，剩余结算总价的5%作为质保金于系统无故障运行两年后（工程质保期自竣工验收合格且交付使用之日起两年），收到发票之日起30个工作日内付清（无息）；工程竣工验收通过后，建业公司在28天内报送竣工结算资料，宝能公司收到竣工结算资料后3个月内审核完毕（如有资料补充的，审核期间从补齐之日起算），审计报告经双方确认后作为竣工结算的依据。宝能公司向建业公司支付工程款合计7603651.29元（宝能公司表示超出本案合同价的款项，系宝能公司支付给建业公司其他项目的钱款）。

2014年10月21日，就上述暖通工程建业公司作为发包方与承包方长江公司签订暖通施工合同，合同中关于承包项目、工期、价款以及付款方式、质保期等约定均与宝能公司和建业公司签订的施工合同基本相同；增加约定事项为：建业公司收到宝能公司付款后10个工作日付款，审计报告以宝能公司最终确认为准，再经双方书面确认后作为竣工结算的依据；该份合同中还约定长江公司向建业公司支付合同价款的2%总承包配合管理费，该款从工程款中扣除。建业公司向长江公司支付工程款合计6536651.49元。

2012年6月5日，***与长江公司签订的《挂靠合同》，约定***挂靠长江公司从事长江公司经营许可范围内的项目，***在经营中实行独立核算、自负营亏，按8%向长江公司支付管理服务费。2015年5月30日，***与长江公司签订《合作协议》，约定***全面履行长江公司和建业公司签订的暖通施工合同中长江公司的所有义务，双方权利义务按照《挂靠合同》确定。

***提供的暖通工程结算资料交接单中有结算书、签证单、开工令、竣工图和竣工验收单等材料，***称其2018年6月12日将结算资料交给建业公司，暖通工程施工中发生工程变更费用129711.91元，发生37台风机盘管移位签证费用6965.03元；***提供暖通工程结算汇总表两份，载明暖通工程合同价7325036.01元、变更费用129711.91元、签证费用6965.03元，合计7461712.95元，一份加盖有建业公司印章，一份由宝能公司项目部的沈康于2017年1月6日签字，确认上述项目以及合同内和签证工程款金额，设计变更工程量经其初步计算金额为97860.35元，并写明“经初步计算总价为7429861.39元，不作为结算依据，最终以集团审核金额为准”；***同意按照长江公司与建业公司签订的暖通施工合同中约定的标准，扣除合同价的2%配合管理费146500元，合同内工程款金额为7178535.8元。

建业公司就暖通工程结算事宜于2018年12月4日出具工作联系函送交给长江公司，函中写明双方于2014年10月21日签订暖通施工合同，合同价732.5万元，工程于2014年12月底竣工验收，时至今日未收到结算资料，根据现场完工情况和合同条款，经初步核定拟定结算价为6660305.93元（附件结算表），请收到此文件后三日内安排人员核对、确认，逾期表明接受结算价6660305.93元。长江公司收到上述工作联系函后，由其公司的无锡分公司负责人沈昕通过微信将该函于2019年1月8日发送给***；***收到该函后提出异议，以长江公司的名义由沈昕通过EMS邮政特快专递于2019年1月10日向建业公司发函，函中写明本案合同为固定总价，暖通工程早已竣工验收，并且2017年已提交结算汇总及资料，上述工作联系函违反了契约精神，不予接受，请立即支付剩余工程款并承担违约责任。建业公司辩称没有收到长江公司邮寄的函件，现在查询不到该函件的EMS快递单号的邮寄信息；经向EMS快递客服咨询，EMS快递单号信息只能查询到一年内的信息。

宝能公司与建业公司在本案审理期间就暖通工程进行结算，结算金额为6868624.27元，其中合同内送审金额7325036.01元、审定金额7046296.19元、核减金额278739.82元（其中分部分项金额合计256534.58元、措施和规费22205.24元），设计变更金额129711.91元、审定金额-95061.98元，现场签证金额6965.03元、审定金额-79213.94元，超领甲供材金额3396元，上述事实宝能公司提供以下证据证明，工程结算协议书、竣工（结算）造价确认书和申审明细表、暖通施工合同工程结算现场核查报告、暖通工作界面分割情况、合同内容分部分项审核明细、设计变更审核明细、现场签证、甲供材收货证明、设计变更材料。宝能公司与建业公司在结算中对合同内核减的项目有，1.合同分部分项中第60项的铝及铝合金风口散流器制作安装个数是417个、单价33.48元，***实际安装了405个，***对此认可，同意扣除12个价款合计401.78元；2.合同分部分项中第173项小电器是148个单价207.74元，***实际安装了146个，***对此认可，同意扣除2个价款合计415.48元；3.合同分部分项中第159和160电力电缆，宝能公司认为与建业公司在其他合同中结算了该部分费用，第168项电气配线因建业公司拒绝施工，宝能公司委托其他人安装的，故扣除该项1746米的价款4469.76元，对于该项宝能公司提供由其公司和监理单位签字盖章的工程签证单（载明工程量5650.53米，委托其他人施工差价为5212元）用以证明，***称其已按照合同的工程量安装了，不应扣除该部分款项；4.合同分部分项第165项电气配管未安装，扣除合同价款5391.8元，***称其已安装，只是使用的材料与合同不同，但其同意扣除该合同价款5391.8元；5.合同分部分项第286项计量装置5个合价137831.25元未安装，应扣除该款，***表示图纸上只有一个，只能扣除一个价款；6.合同分部分项中第327项能量表共32台、单价4811.36元，六层的1台未安装，***称其只安装了31台，但合同约定六层不是其施工范围，故不应扣除六层未安装的1台价款；7.合同分部分项第163、166、167、169、170、171、172项未安装，应扣除合同价款4741元、489.19元、891.07元、1321.35元、1443.42元、4473.74元、667.66元，***认可前述项目未施工，同意扣除相应合同价款。宝能公司与建业公司在结算中列明的现场签证项目有，1.风机出风管补漏、冷凝水管整改1206.08元，2.消防梯使用费分摊1092元，3.现场管道破裂、维修代工扣款77001.69元，4.南北侧消防梯进水、配件更换费1667.2元，5.风机盘管电源线差价5212元，6.裙楼3-4F风机盘管（37台）按照装修吊顶图移位6965.03元，前述1-5项均为扣款，6项为增加费用，宝能公司提供由其公司以及监理单位签字盖章（第6项有建业公司项目部盖章）的签证单用以证明；***表示第6项风机盘管37台移位是其施工的，价款为6965.03元，1-5项其不予认可，第1项风管维修没有通知其，第2项消防梯使用费根据分包合同第4.3.1条规定，该项费用应当由建业公司承担，第3项管道破裂吊顶泡水范围包含了水电和暖通及消防，其施工的只是暖通，第4项消防电梯进水维修不在其维修范围，第5项风机盘管补差是不存在的。宝能公司与建业公司认为建业公司超领4台风机盘管价款合计3396元，宝能公司提供送货单和设备移交清单予以证明，***表示4台风机盘管是由建业公司签收的，其只代建业公司送检了1台，但检测机构未退还，其自愿扣除1台价款849元（3396元/4台）***提供检测委托书、检测报告和发票予以证明。

上述事实，有暖通施工合同、付款凭证、结算资料交接单、工程结算汇总表、签证单和决算书、《挂靠合同》《合作协议》、微信通讯记录、函、工程结算协议书、竣工（结算）造价确认书等证据以及当事人陈述笔录在卷佐证。

一审法院认为：

根据《挂靠合同》和《合作协议》，以及当事人陈述，足以证明暖通工程系***挂靠长江公司实际施工，因***没有相应的建设工程施工资质，故***与长江公司之间的挂靠合同关系因违反法律规定而无效，但暖通工程已于2014年12月底竣工验收，故***有权就其实际施工的工程量主张工程款。因***与长江公司在《合作协议》中约定，由***全面履行长江公司与建业公司之间的暖通施工合同，长江公司也明确表示其公司只是被挂靠方，并未参与暖通工程的施工，是***实际施工，并由***依据暖通施工合同主张工程款；所以，根据本案合同以及实际施工的具体情况，***可以向建业公司主张工程款，宝能公司作为发包人在欠付工程款范围内承担付款责任，长江公司在收取的工程款范围内承担付款责任。

对于***施工的工程款金额，建业公司虽于2018年12月4日出具工作联系函给长江公司，告知对案涉工程款进行了初步核定，长江公司将该材料转给***，***收到后随即向建业公司提出了异议，不认可建业公司结算金额。宝能公司与建业公司在本案审理期间，对案涉工程款再次进行审核，***仍对部分项目持有异议，并且本案合同价款为固定总价，故宝能公司认为应当依据其审核确定的结果作为结算依据的理由不能成立，应当对宝能公司和建业公司提出的核减项目与长江公司和***进行核实确认。关于合同内工程款金额，对于宝能公司与建业公司在结算中核减的项目以及金额，***认可扣除合同分部分项第60项401.78元、第173项415.48元、第165项5391.8元、第163、166、167、169、170、171、172项分别为4741元、489.19元、891.07元、1321.35元、1443.42元、4473.74元、667.66元，法院予以确认；合同分部分项第286项计量装置5个合价137831.25元未安装，应当按照合同写明的价款计算该项目工程款，***认为只按图纸上1个计算工程款的理由不能成立；宝能公司与建业公司在结算中认为，合同分部分项第327项能量表写明为32台、单价4811.36元，并以此确定该项合同价款为153963.52元，而***少安装了1台，应当扣除1台的工程款4811.36元，***认为六层不是其施工范围，不应扣除1台工程款的理由不能成立；第159、160项宝能公司认为与建业公司在其他合同中结算了，但未能举证证明，故宝能公司要求扣除该项工程款的理由不能成立；第168项宝能公司虽提供了工程签证单，但签证单并无建业公司和长江公司、***的签字盖章，并且签证单中与合同中的工程量和价款也不一致，故宝能公司要求扣除该项工程款的依据不足，法院不予支持；因此根据上述核减的项目，合同内应扣除工程款金额为162879.1元，相应扣除措施和规费14098.56元（162879.1÷256534.58×22205.24），***实际施工的合同内工程款金额为7001557.63元（合同价7325036.01-配合管理费146500-核减项目162879.1-核减项目措施和规费14098.56）。

关于签证工程款金额，宝能公司与建业公司在结算中列明的6项签证项目，其中1-5项签证上仅有宝能公司以及监理单位的签字盖章，没有建业公司的盖章，也未得到长江公司或者***的确认，宝能公司也无证据证明当时就将上述签证中涉及的维修整改、费用分摊以及差价等事宜告知过长江公司或者***，因此宝能公司要求1-5项签证费用由***承担的依据不足，法院不予支持；宝能公司认可第6项签证所涉风机盘管37台移位系***施工，且该项签证单上加盖有建业公司的项目部印章，***对此也认可，故***要求支付该项工程款6965.03元，具有事实依据，应予支持。

关于超领甲供材金额，宝能公司虽提供了送货单和设备移交清单，证明其公司向建业公司交付过4台风机盘管，但并无证据证明将该4台风机盘管交付给长江公司或者***，也无证据进一步证明***未按合同约定安装风机盘管；而***举证证明其代建业公司送检1台，因检测机构未退还，其同意扣除该1台价款849元。因此综合双方举证情况，除***认可的1台风机盘管外，宝能公司要求***承担其他3台价款的依据不足，法院不予支持。

综上，***实际施工的工程款金额为7007673.66元（7001557.63+6965.03-849），***已收取工程款6536651.49元，还剩余工程款471022.17元；因宝能公司已支付给建业公司7603651.29元，长江公司已将建业公司支付的工程款全部转交给***，故结欠的工程款471022.17元应由建业公司向***支付，宝能公司与长江公司不承担付款责任。关于欠付工程款利息，根据建业公司分别与宝能公司和长江公司签订的合同约定，审计报告作为竣工结算的依据，在结算结束后支付至结算总价95%，宝能公司与建业公司应在收到竣工结算资料后3个月内审核完毕，而建业公司于2018年6月12日将***提交的竣工结算资料交付给宝能公司，但宝能公司与建业公司直至本案审理期间才进行结算，宝能公司与建业公司未能给予合理解释，故审计时间应按合同约定为2018年9月12日，截止该日质保金也已到期，因此***要求自2018年9月13日计算全部剩余工程款471022.17元的利息，于法有据，应予支持。关于设计变更所涉工程款事宜，***与宝能公司、建业公司、长江公司如有争议，双方可另行处理。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，作出判决：一、建业公司于判决生效后立即向***支付工程款471022.17元，以及该款逾期付款利息（自2018年9月13日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费9761元，保全费5000元，共计14761元，由***负担3096元，建业公司负担11665元（建业公司于判决生效后将该款立即支付给***）。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，***挂靠长江公司进行暖通工程的施工，虽然《合作协议》无效，但***实际履行了建业公司与长江公司签订的暖通施工合同中的施工义务，故其有权主张工程款。无论建业公司是否知晓***的挂靠行为，建业公司均负有支付工程款的义务。建业公司认为其仅对长江公司负有付款义务，但长江公司在本案中明确由***依据暖通施工合同主张工程款，故***有权行使长江公司在暖通施工合同中的收取工程款的权利。据此，建业公司应向***支付工程款。关于应付款的数额，建业公司对一审判决认定的数额虽提出异议，但二审并无充分的证据予以支持，故本院对其异议不予采纳。

综上，建业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8365元，由上诉人建业公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　林中辉

审判员　　李　杨

审判员　　景　鑫

二〇二一年十一月八日

书记员　　陆焱琳