***、广西中策恒睿工程咨询有限公司劳动争议二审民事判决书

广西壮族自治区桂林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂03民终2986号

上诉人(原审原告)：***，女，1981年7月18日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市临桂区。

委托诉讼代理人：卢自聪，广西君健律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：广西中策恒睿工程咨询有限公司，住所：广西壮族自治区桂林市临桂区临桂镇西城大道与世纪大道叉口联创·飞扬国际T4幢1单元25-26层3号。统一社会信用代码：914503226877514671。

法定代表人：蒋茂宪，该公司总经理。

委托诉讼代理人：冷丽艳，广西君朗律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人广西中策恒睿工程咨询有限公司（以下简称中策公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初1044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法改判一审判决第一项，支持上诉人关于未签劳动合同的二倍工资共36558.5元；2.依法改判一审判决第二项，支持上诉人诉请的违法解除劳动合同的双倍经济补偿金共6516元；3.撤销一审判决第三项，改判支持上诉人关于资格证书及名义使用费5000元及带薪年休假补偿2070元；4.二审诉讼费用等由被上诉人承担。事实和理由：一、关于上诉人诉请的被上诉人未签劳动合同应支付的二倍工资。1.根据一审查明事实及被上诉人的自认，上诉人的每月实发工资标准不低于3000元，加上个人应缴纳社保费用323.5元，上诉人的工资标准应当为3323.5元/月。2.上诉人于2018年4月28日收到的3月份工资为2502.3元，但实发工资应为3002.3元，差额500元支付到了上诉人油卡中，因此才出现差额500元。其次，上诉人2018年8月23日收到的7月份工资为2821.7元，实际上差额100多元系因为当年度社保基数的调整而扣除了。因此上述两个月的工资均应按3323.5元计算。3.本案该项诉请未超过时效。二、本案应系被上诉人违法解除劳动合同，而非协商一致解除。根据法律规定，因解除劳动合同引发的劳动争议，应当由用人单位承担举证责任，但本案被上诉人未能尽到举证责任，且在一审两位证人作出了相矛盾的证言，应当承担不利后果。三、关于资格证书及名义使用费。1.该争议是基于履行劳动合同过程中发生的，且与本案的劳动行业性质高度相关，因此属于劳动争议的审理范围。2，根据一审查明事实及被上诉人自认，该资格证书及名义确实具有使用价值，因此应当支付使用费。四、关于带薪年假补偿。本案上诉人已经连续工作满1年，应享有5天带薪年休假，但上诉人确实未享受该年假，且系被上诉人违法解除劳动合同导致，该损失应由被上诉人补偿。

中策公司辩称：***的上诉主张没有事实及法律依据，双方已经签订书面劳动合同，其要求支付双倍工资差额没有事实和法律依据。违法解除劳动合同的双倍经济补偿金没有事实和法律依据。是***本人主动提出辞职，依法不支付经济补偿金。关于证书和信息使用费没有事实和法律依据，也不在劳动争议审理范围。关于年休假补偿没有依据，***本人没有连续工作满12个月就提出离职。

中策公司上诉请求：1.撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初1044号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人没有证据证实双方签订了书面劳动合同与事实不符，且证据采信和认定上存在错误。1.双方于2017年12月1日签订了书面劳动合同，上诉人已提交证据《劳动合同书》予以证实，该《劳动合同书》上签名为***，签名笔迹也与***平时签名比对一致，虽然该《劳动合同书》为扫描件，但上诉人同时提供了其他证据予以相互印证该劳动合同书与原件一致，且是真实存在的。2.双方签订书面劳动合同后，上诉人为被上诉人办理了社会保险，有《2017年12月桂林市社会保险增员表》予以证实，根据临桂区社会保险机构及劳动监察大队的规定和要求，企业为新增人员办理社保的，必须要持企业与新增人员所签订的书面劳动合同到桂林市临桂区先进行劳动合同备案。3.上诉人为被上诉人办理桂林市住建委主管部门要求的招标代理员诚信卡，根据桂林市住建委办理诚信卡提供材料要求和程序，须提供上诉人与被上诉人所签订的书面劳动合同书原件及被上诉人本人所签的授权委托书等相关资料进行审核。4.被上诉人在上诉人处工作期间，于2018年7月底向上诉人提出要去桂林市工信局和职改办申报非公中级工程师职称，需要提供双方签订的劳动合同等材料。上诉人提交了从工信局调取的2018年年度工程系列非公中级（工程师）申报材料接收登记表以及桂林市工信局通过解锁被上诉人递交的申报材料数据包录入到其申报系统的材料包括上诉人与被上诉人签订的书面劳动合同扫描件、蒋智辉本人出具的提供材料真实性的承诺书等证据。以上均证实了双方是签订了书面劳动合同的。二、一审判决认定上诉人与被上诉人为双方协商一致解除劳动合同关系与事实不符。本案是***主动向上诉人提出离职，且上诉人也已在其递交离职申请当天就已作出同意被上诉人离职的批复，因此上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金。

***辩称，关于是否签订书面劳动合同，中策公司从仲裁到一审只提供了劳动合同的复印件没有原件，因为复印件是可以PS进行篡改的，中策公司提供的证据只能证明有合同，但是不能证明是本人所签。关于是否违法解除劳动合同，举证责任在中策公司，其没有提供证据证明是我方主动解除也不是双方协商一致，应当承担举证不能的法律后果。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告支付未与原告签劳动合同的双倍工资差额36558.5元，计算公式：（3000+323.5）元/月×11个月；2.判令被告支付因违法解除劳动合同的双倍经济补偿金共计6647元，计算公式：（3000+323.5）元×2个月；3.判令被告支付擅自使用原告资格证书及名义等信息使用费5000元（自2018年12月1日至2019年1月19日，计50日）；4.判令被告向原告支付未休年休假的补偿2070元，计算公式：3000元/月÷21.75日×5日×3倍。

一审法院认定事实：原告***于2017年12月1日进入桂林新城建设监理有限公司，从事招标工作（桂林新城建设监理有限公司于2018年6月5日名称变更为本案的中策公司）。2017年12月，经桂林市临桂区社会保险事业局审核，桂林新城建设监理有限公司为原告***办理了社会保险。2018年2月28日，桂林新城建设监理有限公司为原告***申领了招标代理员诚信卡。2018年11月30日，原告***与被告中策公司解除劳动关系。

另查明，原告***2017年12月至2018年11月在被告处工作期间，实发工资平均为2937元/月。社会保险缴纳年份为2017年12月至2018年12月，个人缴纳部分包括养老保险、医疗保险、失业保险。其中，2017年12月，个人缴纳保险金额为297.7元/月，2018年1月至7月，个人缴纳保险金额为323.5元/月，2018年8月至12月，个人缴纳保险金额为323.4元/月。

同时查明，原告***于2019年2月12日向桂林市临桂区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年3月25日，桂林市临桂区劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲案字[2019]第14号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人2018年2月13日至2018年11月30日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额28436.88元。二、对申请人的其他冲裁请求依据不足，本委不予支持。原告不服该仲裁裁决，于2019年4月9日向该院提起诉讼。

一审法院认为，本案诉争的纠纷属劳动争议纠纷。

一、关于原告***要求被告支付因未签订劳动合同双倍工资差额的主张。建立劳动关系应当订立书面劳动合同，被告中策公司作为用人单位负有保管员工劳动合同的基本义务，对劳动合同原件应负举证责任。被告虽提出因合同原件丢失故无法提供，但曾到劳动监察大队进行劳动合同备案，以及办理诚信卡申报等事宜时亦到相关部门进行过劳动合同审核的主张，因劳动监察大队以及相关部门虽对劳动合同进行审查，但并无法确认劳动合同是否系合同双方当事人本人所签订。同时，证人蒋某虽称“***本人签字，当时是我交代黄小河负责”，但证人蒋某并非直接负责人，且系被告中策公司的在职员工，与被告之间存在着利害关系，该院不予采信。因此，被告作为用人单位未能提供充分证据证明双方已签订书面劳动合同或其已履行了诚实磋商义务，应承担举证不能的后果。原告***于2019年2月12日向桂林市临桂区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求被告中策公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，原告主张的2018年2月12日之前的二倍工资差额已过仲裁申请时效，且原告并未提出不可抗力或者其他正当理由，故对于超过诉讼时效部分的二倍工资差额，该院不予支持。原告***主张公司承诺其实发工资不低于3000元/月，但原告并无充足的证据证明系被告中策公司授权蒋某所为的意思表示，对此主张不予支持。因个人缴纳保险金额部分，亦属于劳动者应发工资范围，因此对于原告***主张因未签订劳动合同的二倍工资差额，该院予以支持31585.9元=（3000+323.5）元÷21.75×16+(2502.3+323.5)元+(3000+323.5)元×3+（2821.7+323.5)元+(2976.5+323.4)元×4）。

二、关于原告***要求被告支付双倍经济补偿金的主张。被告中策公司虽主张系原告***主动提出辞职，但辞职申请并无原告***本人亲笔签名。且证人证言均系被告中策公司的在职员工，与被告有利害关系，两名证人之间关于辞职申请如何递交的证词亦存在矛盾，该院不予采信。同时，原告***亦未提供充足证据证明被告存在违法解除合同的情形。结合双方均确认***工作至2018年11月底及双方已解除劳动关系的事实，视为负有管理责任的公司，即被告提出并由双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”的规定，原告主张的社保个人缴纳部分应进入其应得工资，故被告应根据原告的工作年限及工资标准支付经济补偿金3258元。

三、关于原告***要求被告支付资格证书及名义信息使用费的主张。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。本案中，原告***主张被告擅自使用其资格证书及名义等信息使用费5000元，不属于劳动争议的处理范围，在本案中不予处理。

四、关于原告***主张未休年休假补偿的问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”以及“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假”的规定，享受带薪年休假需在连续工作满12个月，本案原告***于2018年11月30日离职后再未回被告处工作，故对其向被告主张支付未休带薪年休假工资，没有事实依据，该院不予支持。

依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决：一、被告广西中策恒睿工程咨询有限公司支付原告***未签订书面劳动合同的二倍工资差额31585.9元；二、被告广西中策恒睿工程咨询有限公司支付原告***经济补偿金3258元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费10元，保全费470元，由被告广西中策恒睿工程咨询有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中策公司二审期间提交的2018年桂林市工程系列中级工程师登记表、广西职称评审系统录入相关资料照片及职改办与工信局通知以及***与蒋某微信聊天记录等证据只能证明在为***办理中级工程师的申报、职称评审时使用到了劳动合同书，但无法确认该劳动合同上***的名字就是***本人所签。综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，一、关于中策公司是否应支付***未签订书面劳动合同二倍工资差额及支付的数额应该是多少的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”中策公司上诉主张双方签订了书面劳动合同，其到劳动监察大队进行用工备案、为***办理招标代理员诚信卡以及***申请中级工程师职称事宜时均用到了劳动合同书。本院认为，中策公司作为用人单位负有保管劳动者书面劳动合同的基本义务，其主张双方签订书面劳动合同应提供书面劳动合同原件。中策公司举证证明办理上述事宜均用到了劳动合同原件，但是无法证明该劳动合同是否系双方当事人本人所签订，在***否认劳动合同书上的名字是自己本人所签的情况下，中策公司应承担举证不能的法律后果。因此，中策公司应支付***未签订书面劳动合同的二倍工资差额。因未签订书面劳动合同二倍工资差额实质是《中华人民共和国劳动合同法》针对用人单位未与劳动者签订劳动合同的违法情形设定的惩罚性赔偿，劳动者获得惩罚性赔偿的法律依据是《华人民共和国劳动合同法》的强制性规定，并非提供劳动的对价，不属于劳动报酬，其仲裁时效为一年，且非从双方劳动关系解除时开始计算一年，而是适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款关于劳动争议申请仲裁的时效期间从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起算一年的规定，***在2019年2月12日才申请仲裁主张未签订书面劳动合同双倍工资差额，因此一审判决中策公司支付***2018年2月13至2018年11月30日未签订书面劳动合同二倍工资差额并无不当，因***在向仲裁委的请求中是要求按照3000元/月的标准计算未签订书面劳动合同的二倍工资差额，因此***二审中要求按照3323.5元/月的标准计算的理由不成立。

关于中策公司是否应当支付***经济补偿金的问题。从当事人在一审期间提交的证据看，有申请人为***的申请辞职报告，该落款时间为2018年10月29日的辞职报告上虽然***的名字是打印的，没有***的亲笔签名，但该辞职报告的内容能与***在与中策公司总经理助理蒋某同一天的聊天记录中***说到的要辞职的内容相吻合，中策公司总经理蒋茂宪也于同日在该申请辞职报告上签署了同意***辞职的意见，结合蒋某等四人出具的关于***同志主动辞职的情况证明，足以证明***是因为个人原因，主动向中策公司提出辞职的事实。由于***是因个人原因主动向中策公司提出辞职而解除双方的劳动关系，不是中策公司违法解除与***的劳动关系，也不是作为用人单位的中策公司提出后与***协商一致解除劳动关系，因此，***要求中策公司支付经济补偿金的请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于用人单位应当支付劳动者经济补偿的规定，依法不予支持。

三、关于中策公司是否应支付***资格证书及名义信息使用费的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。***主张中策公司擅自使用其资格证书及名义等信息使用费5000元，不属于劳动争议的处理范围，在本案中不予处理。

四、关于中策公司是否应支付***未休年休假补偿的问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”。该办法第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假”，因此，劳动者享受带薪年休假是在用人单位连续工作满12个月后，而不是在12个月的工作时间内享受，本案***于2018年11月30日离职后再未回中策公司工作，故对其向中策公司主张支付未休带薪年休假工资没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人中策公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；上诉人***的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：

维持广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初1044号民事判决第一项；

撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初1044号民事判决第二、三项；

驳回***的其他诉讼请求。

上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请执行。

一审案件受理费10元，由广西中策恒睿工程咨询有限公司负担8元，***负担2元；广西中策恒睿工程咨询有限公司预交二审案件受理费10元，由广西中策恒睿工程咨询有限公司负担8元，***负担2元；***预交二审案件受理费10元，由***负担。一审保全费470元，由广西中策恒睿工程咨询有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　容　艳

审 判 员　　陆建华

审 判 员　　唐　勇

二〇一九年十二月三日

法官助理　　龙艳祥

书 记 员　　谢　云