惠州市菱达电梯有限公司、某某合伙协议纠纷二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019)粤13民终4197号 上诉人（原审被告）：惠州市菱达电梯有限公司，住所：广东省惠州市江北望江村上寮村红棉路252号第6层。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东赋诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东赋诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，女，汉族，1972年2月28日出生，住址：广东省惠州市惠城区， 委托诉讼代理人：***，广东***律师事务所律师。 原审被告：***，男，汉族，1974年2月1日出生，住址：江苏省溧阳市， 委托诉讼代理人：***，广东赋诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东赋诚律师事务所律师。 上诉人惠州市菱达电梯有限公司因与被上诉人***及原审被告***合伙协议纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2018）粤1323民初5602号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人惠州市菱达电梯有限公司上诉请求：1.一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。2.一、二审案件诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足，明显偏袒被上诉人。一审法院认定上诉人、被上诉人在2018年6月21日签署的终止协议上结算表格为终止协议内容组成部分错误。该数据统计表格是被上诉人提供的作为双方终止谈判时单方相关数据统计，内容不准确、不全面。双方签署终止协议的内容，也未有任何文字表述提到表格统计的数据，更没有明确确认双方以表格统计的数据为准。仅仅确定的结算原则，明确两个项目结算的基本原则。虽然统计数据表格与终止协议都在同一纸面，分上、下两部分，表格在上，终止协议文字在下，但两部分内容不存在任何呼应、衔接之处，如果硬要视作一个整体，终止协议内容与表格内容存在冲突。表格是静止的统计，是固化的，但终止协议文字约定的却是项目尚未结束，涉及的费用据实核算，双方签字生效。从逻辑上显然也不应视为终止协议的组成部分。基于一审法院错误认定双方终止协议上被上诉人单方统计的费用表格为有效约定，致使两个项目前期发生的费用亦认定错误，电梯装潢费、运输费、税费等与实际成本不符。一审法院在**清华项目上诉人存在巨大亏损风险的前提下，认定为现有利润先结算给被上诉人，后续出现风险由上诉人另案追究被上诉人，明显认定事实不清，证据不足。双方在终止协议上，特别约定，“**清华IC卡属不可预估的风险，以实际结算方式共同承担盈亏，在此不作预估亏损。”一审法院在“实际结算”尚未完成的情况下，支持被上诉人结算**清华项目，显然认定事实错误，给上诉人造成巨大亏损风险，且不符合双方约定。关于**清华项目IC卡问题的实际情况是：上诉人与电梯生产制造方咨询后的书面报价，远远超出上诉人与被上诉人的预估费用；上诉人与建设单位业主方，多次协商取消或赔偿未果；**清华项目在这种情况下，大概率地存在亏损可能。一审法院直接确认被上诉人数据统计表格里预估的IC***为人民币95200元，既不是上诉人确认的成本，也不是建设单位确认的成本，没有依据，证据不足。双方终止协议后，鉴于两个项目并未实际竣工、交付给建设单位，后续必然继续发生费用，在双方终止后、被上诉人起诉期间，上诉人主张在上述期间发生的费用，一审法院不予认定，显然亦认定事实错误，于法无据。二、一审法院适用法律错误。根据上诉人提供的电梯生产制造商IC卡加装书面报价，在建设单位不予协商的情况下，上诉人与被上诉人合作的两个项目，因IC**装造成的重大损失，已经明确、具体。在此情况下，一审法院不仅支持被上诉人**花园项目且支持对直接存在问题的**清华项目进行结算，显然错误。上诉人认为，在已经明确项目存在重大风险时，一审法院在不能确定风险造成的具体损失时，应当中止庭审，向相关政府管理部门、相关单位核查事实，明确责任后恢复审查，或驳回被上诉人诉讼请求，一审法院存在适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，脱离案情实际，适用法律错误，恳请二审法院维护上诉人合法利益，依法撤销一审判决，发回重审或依法予以改判。 被上诉人***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，依法应当予以维持。双方于2018年6月21日签订的协议，表格与手写部分是一个整体，不应该割裂开来理解。2018年6月21日的协议是因为双方合作不下去，对未完工的两个项目的处理达成的一致意见。上诉人的法定代表人***是完全民事行为能力人，如果其对协议不认可，那么他完全可以进行修改或者不予以签名确认，但是上诉人的法定代表人在没有任何外在胁迫的情况下，签名确认，应当认定是对协议的认可，包括表格与手写部分，而不能只认可手写部分。况且还有见证人**（被答辩人公司的副总）、***的签名见证，证明该协议是双方协商一致，并在见证人的见证下签署的。关于**清华的IC卡部分，双方约定的是当时不做亏损预估，而是按给业主的报价进行计算（一审开庭时，***承认给业主的报价是6800元一套）。根据双方签订的《合作协议》的约定，双方是按回款金额进行预估，再分配利润，而不是工程完工后再计算利润，所以一审法院暂时按向业主的报价计算，认为：如果完工结算后，有亏损，再另循法律途经解决，本案不处理，这种做法是正确的。另外，根据答辩人向惠州市质量技术监督局调取的电梯验收报告，发现电梯验收报告里根本没有IC卡一项，被答辩人是否有安装IC卡还不清楚。如果安装有IC卡一项，被答辩人至少要提供合同，发票，付款证据；而且根据双方在2018年6月21日的协议，所有费用及成本需双方签字才可入账，而答辩人根本没有接到被答辩人的通知采购IC卡。根据答辩人向市场上的IC卡供应商询价，一套IC卡，一般也就1000元到2000元之间的价格，不可能超过向业主的报价。业主也根本没有指定用什么品牌的IC卡，那么作为一个正常的商业行为，当然不能超过给业主的报价。除非被答辩人自愿亏损。至于未完工的项目后续产生费用的问题，首先，双方在2018年6月21日签订的协议就明确约定，所有费用及成本需双方签字才可入账，未经答辩人的确认，不能入账；其次，一审法院对于**花园的利润分配问题，只分配了80%，还有20%未分配，即使产生费用与成本，也可以用剩余的20%款项来承担。第三，在分配利润之前，就已经扣除了所有的成本和费用，不存在再产生费用与成本的问题。综上所述，答辩人的诉请合法，一审法院判决得当，敬请二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人***向一审法院起诉请求：1.判决被告惠州市菱达电梯有限公司支付原告合作成本分成36万元，居间费4万元共40万元。分成款40万元及从起诉之日起至还清款日按银行同期同类计得的利息，被告***对上述分成款40万元承担连带付款责任。 一审法院认定事实：被告惠州市菱达电梯有限公司原系自然人独资有限责任公司，投资者为被告***，法定代表人为***，2018年7月25日，被告惠州市菱达电梯有限公司变更为自然人投资或控股的有限责任公司，法定代表人为***，经营范围：销售、安装、维护、保养电梯零配件及其他机电设备、电梯。2017年8月9日，原告（乙方）与被告惠州市菱达电梯有限公司（甲方）签订了《合作协议》，该协议约定：其中，一、合作方式为乙方以甲方公司名义开展业务，甲方和乙方以利润分成的方式结算提成合作；四、分润机制：1、甲方和乙方以销售产品利润的五五分成，暂定为配套合同的利润扣除直接成本的五五分成，项目在安装过程中乙方参与的增加工程、费用部分，利润、费用也参照以上五五分成；2、每笔款项到位，乙方可以预支到账款项预估利润的80%，等工程结束验收后，设备款项和配套款项全部到账后10天内一次性结清提成款（若安装质量问题导致安装款项无法及时收回，不得影响乙方的分成款项，乙方有责任和义务协助甲方收回安装款项），协议还约定其他条款。2018年6月21日，原、被告双方签订了一份协议书，主要内容为（配套工程）**清华合同金额727500元及**花园合同金额880000元，同时约定：***终止2017年8月9日签订的合作协议，对未完工的两个项目**清华、**花园达成一致协议，免保费按照300元/台计算，其他涉及费用部分据核算，根据协议双方签字生效，所有费用及成本需双方签字才可入账，**清华IC卡属不可预估的风险，双方达成共识，以实际结算方式共同承担盈亏，在此不作预估亏损，**花园已到账部分按实际成本预估后，按2017年8月9日签订的合作协议预支提成款项，在双方不违反约定的情况下，双方均不得干扰对方的工作和生活，***保证全力以赴协助菱达公司完成以上两个项目，双方均不得抵毁对方，否则，由此造成的损失各自承担。原告***、被告***在协议书上签名。2018年9月26日，原告向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求。本案在审理过程中，根据原告的申请，本院依法冻结被告惠州市菱达电梯有限公司及***在中国银行惠州大道中支行账户（限额25万元）。本案在审理过程中，原告表示，**清华项目已全部到账款为727500元，扣除（已结算77200元、增值税64444.1元、城建附加7733.3元、电梯装修165900元、电梯空调44520元、IC卡95200元、免保费50400元）后，利润为222103元，原告的利润为111051.5元；**花园项目已到账680000元，未到账200000元，**花园项目的利润为（880000元扣除增值税42424.56元、城建附加5090.94元、电梯装修154528元、居间费80000元、运费112778.4元、业务费9950元、免保费50400元）总利润为424828.1元，原告的利润为424828.1元÷2×80%=169931.24元，同时表示，**花园项目已到账680000元，扣除成本455171.9元，利润为224828.1元。被告表示对到账款无异议，但认为**清华项目到账款727500元，但2018年6月21日以后发生的费用未计入，**清华项目的IC卡的风险算不了。算上IC卡费用项目的亏损了。同时原告还垫付了居间费4万元。 一审法院认为：原告***与被告惠州市菱达电梯有限公司签订的合作协议及协议书，系双方真实意思表示，未违反法律、法规的规定，本院予以确认。对原告诉请的按双方签名确认的成本，予以确认。对被告称双方签名仅对手写部分予以确认，对表格内容不予确认的主张，不予采信。双方应按协议书的约定履行义务。根据合作协议的约定，每笔款项到位，原告可预支到账款项预估利润的80%，根据原、被告双方确认，**清华项目的预估利润为222103元，因此，原告请求被告支付**清华项目利润111051.5元，理由充分，予以支持，至于原告诉请**花园项目利润问题，按双方确认因**花园项目仍有200000元款项未到账，按到账款680000元，扣除根据双方确认的成本455171.9元，预估利润为224828.1元，原告可支取的预估利润应为89931.24元（224828.1÷2×80%），因此，被告应支付原告的款项为200982.74元，超出部分，不予支持。原告已垫付了40000元居间费，原告请求被告支付居间费40000元，理由充分，予以支持，上述两项款额共240982.74元。至于被告认为2018年6月21日以后发生的费用未计入，IC卡的风险算不了的问题，根据合作协议约定，原告可预支到账款项的80%及原、被告双方于2018年6月21日签订的协议书约定，**清华项目IC卡属不可预估的风险，以实际结算方式共同承担，不作预估亏损，对被告的抗辩意见，不予采纳，原、被告双方可待**清华的IC卡项目实际结算后，另循法律途径解决，本案不作处理。至于被告***是否承担连事业责任问题，原、被告的合作发生在被告惠州市菱达电梯有限公司变更之前，被告惠州市菱达电梯有限公司变更前系个人独资有限责任公司，被告***未能提供证据证明公司财产独立于其个人财产，原告请求被告***承担连带赔偿责任，理由充分，予以支持。对原告主张计付利息的请求。原、被告虽未约定利息，但被告在货款到账后，未及时支付给原告，属占用原告的资金，给原告造成了利息损失，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以依照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，原告诉请被告按中国人民银行同期同类贷款利率向其支付从起诉之日即2018年7月27日起至还清款日止的利息，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第六十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、被告惠州市菱达电梯有限公司及被告***应于本判决生效之日起7日内连带偿还货款人民币240982.74元及利息（利息从2018年7月27日起至还清款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付的）给原告***。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元、保全费1770元共9070元，由原告**负担2386元，由被告惠州市菱达电梯有限公司、***连带负担6684。 本院二审期间，上诉人惠州市菱达电梯有限公司向本院提交以下证据：1.《**花园》电梯装饰合同书、银行转账电子回单；2.电梯轿厢装饰合同、银行转账电子回单；3.《**清华》电梯装饰合同书、银行转账电子回单；4.电梯装潢合同书；5.电梯空调销售合同、银行转账电子回单、发票；6.采购合同（电梯专用IC卡）；7.发票（装饰服务）。被上诉人***质证认为，一、对证据一,对该组证据的三性都不认可。首先，**花园的电梯共16台，而上诉人提交的与广州凯羿的电梯装饰合同为8台，上诉人与无锡富业签订的电梯装修合同为16台，总计共24台，明显与16台的事实不符；其次，上诉人在一审提交的证据中，清楚写明，与广州凯羿的合同是16台，价格为142000元，现又提交8台电梯的装修价格为142000元，上诉人提交的证据自相矛盾。由于广州凯羿曾给上诉人做其他装修工程，很明显**花园16台电梯的装修是由无锡富业公司装修。第三，上诉人与无锡富业签订的**花园的电梯装修合同为16台，价格为181056元，该价格包括了大理石地板，但上诉人与开发商签订的合同不包括大理石地板，所以应扣除20608元，在与无锡富业协商时，无锡富业同意优惠5920元，最终价格为154528元，双方在2018年6月21日的协议中已经确认**花园的装修款为154528元，一审法院也认定**花园的装修款为154528元。综上，上诉人与广州凯羿的**花园电梯装修合同为虚假合同，由于广州凯羿曾为上诉人装修其他项目，则付款可能是其他项目的付款。二、对证据二,三性均认可，但合同金额不认可。上诉人与无锡富业签订的**花园的电梯装修合同为16台，价格为181056元，该价格包括了大理石地板，但上诉人与开发商签订的合同不包括大理石地板，所以应扣除20608元，在与无锡富业协商时，无锡富业同意优惠8797元，最终价格为154528元，双方在2018年6月21日的协议中已经确认**花园的装修款为154528元，一审法院也认定**花园的装修款为154528元。三、对证据三,三性都不认可。首先，上诉人与被上诉人在2018年6月19日签订的补充协议已经约定：**清华的装饰由原电梯装修公司装修（即东莞东城**），而且在补充协议当中也约定后续材料、装修应由双方确定，既然双方已经确定由原电梯装修公司装修，任何一方就不得违反。而且东莞东城**已经报价165900元，而且双方在2018年6月21日的协议书中已经确认该价格，那么就不能变更，如上诉人擅自变更则多出的部分就应当由上诉人承担。广州凯羿的价格为218400元，高于双方确认的165900元，多的金额为52500元，就应当由上诉人承担该52500元。一审法院也认可了165900元。四、对证据四,三性都认可。五、对证据五,三性都不认可。双方早已经确认由广州圣特电梯空调配件有限公司供应空调，价格为44520元，双方在2018年6月21日的协议中也早已认可，而上诉人擅自变更，采用广州朗得公司的空调，则多出的9451元应由上诉人承担。六、对证据六,三性都不认可。首先，经被上诉人现场与电梯维保人员拆开电梯发现，上诉人根本就没有装IC卡，惠州市质检局的检验报告也确认无IC卡一项。其次，上诉人与开发商协商的价格为每套6800元，上诉人作为一个以盈利为目标的公司，不可能以亏本价格采购IC卡。市场上的IC卡也就一到二千元，开发商又没有指定使用哪个公司的IC卡，上诉人有什么理由采购18000多元的IC卡？明显是作假。第三，《采购合同》约定的付款方式为合同签订后7天内付款80%，安装完毕，验收合格后，再付20%，但上诉人在2019年7月29日就一次性付完款，明显不合理。第四，《采购合同》没有明确IC卡的名称、型号、技术标准、生产厂家，明显不合理。第五，上诉人采购的是14套IC卡，但发票却开了22张，数量上根本对不上，而且发票金额与付款金额不符。第六，双方在2018年6月19日的补充协议已经明确，采购IC卡，必须经上诉人与被上诉人同意共同决定，但上诉人从来没有告知被上诉人采购了IC卡，被上诉人根本不知道上诉人已经采购了IC卡。第七，双方在2018年6月21日的协议中写明“**清华IC卡属不可预估的风险”，所谓不可预估的风险是指在2019日年6月1之前安装IC卡属于改造项目，需要报装报检，那么就要从电梯厂直接购买IC卡，所以价格就比较高，当时双方担心给开发商报价的6800元价格不够从电梯厂购买IC卡，才认为是不可预估风险。但是2019年6月1日之后，根据国家的有关规定，安装IC卡不再是改造项目，不需要报装报检，也就不需要从电梯原厂购买IC卡，可以从市场上购买安装就可以，所以也就不存在不可预估风险，6800元远远高于市场价。综上，该《采购合同》是上诉人与他人勾结起来签订合同，并一次性付款，其实是过账而已，IC卡的价格还是应当以双方确认的6800元一套为准。七、对证据七，三性都不认可。根据发票上显示的项目范围，可以看出，广州凯羿还为上诉人装修其他项目，该发票是否真的对应该项目无法认定。 被上诉人***向本院提交一份14部电梯的《电梯监督检验报告》，上诉人惠州市菱达电梯有限公司质证认为，被上诉人***当庭提交的《电梯监督检验报告》，证明了使用单位惠州市龙佳贸易有限公司**清华项目14部电梯经过广东省特种设备检测研究院惠州检测院检测验收合格，对其真实性、合法性予以确认。对关联性不予确认。案涉检测电梯，IC卡加装事项，并非电梯安装单位东莞市上菱电梯有限公司合同义务，也并不属于强制性验收项目；案涉检测电梯，IC卡加装事项，根据电梯使用单位惠州市龙佳贸易有限公司与上诉人签署的相关配套合同约定，由上诉人负责提供IC卡配套服务，现上诉人已经对案涉**清华项目电梯全部安装到位，上诉人与被上诉人只约定在电梯配套合同事项合作，与电梯监督检验没有关联性。 本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，双方于2018年6月21日签订的协议，表格与手写部分在同一纸面上，表格在上，手写内容在下，被上诉人和原审被告***在页面最下面签名确认，应该认定为双方对表格内容及手写部分内容均予以了确认。表格中对税收、装修材料款、现场整改（或IC卡）、免保费、运输费、业务费用等支出费用及营业利润均进行了统计，原审被告***在确认人处签名，应视为其对上述统计金额予以了确认，上诉人主张其并未对表格内容进行确认，理由不成立，本院不予采纳。根据该终止协议约定“其他涉及费用部分据实核算，根据协议双方签字生效，所有费用及成本需双方签字才可入账”及双方签订的《补充协议》约定“采购合同由***同意的供应商供应。采购合同***、***签字生效。所有费用、涉及成本部分双方签字才可计入成本”，上诉人二审中提交的装饰合同、采购合同均未经被上诉人***的签字确认，且与之前双方确认的合同不一致，因此上诉人主张按上述合同确认的金额计算项目成本费用，本院不予支持。关于IC卡风险问题，根据双方签订的《合作协议》约定，每笔款项到位，被上诉人可预支到账款项预估利润的80%。双方在2018年6月21日终止协议中约定，**清华项目IC卡属不可预估的风险，以实际结算方式共同承担，不作预估亏损，且双方在表格中对现场整改（或IC卡）费用亦已有预算。因此，上诉人主张IC卡的风险成本未计算在内，理由不成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由惠州市菱达电梯有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　沈　巍 审 判 员　*** 二〇一九年九月二十九日 法官助理　*** 书 记 员　***