雷州市人民政府、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省湛江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤08民终2135号

上诉人（原审被告）：雷州市人民政府，住所地雷州市雷州大道08号。

法定代表人：梁亚雄，市长。

委托诉讼代理人：陈师，广东雷三元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：廖友滋，雷州市人民政府法制局干部。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1955年10月6日出生，住雷州市。

委托诉讼代理人：方晓，广东大展律师事务所律师。

原审被告：雷州市专业市场筹建处，住所地雷州市广海北路。

负责人：陈敬葵。

原审第三人：广东省雷州市建筑安装工程公司，住所地雷州市西湖大道五横路012号。

法定代表人：郑进活，总经理。

原审第三人：苏陈养，男，汉族，1961年6月8日出生，住广东省雷州市。

上诉人雷州市人民政府（以下简称雷州市政府）因与被上诉人***、原审被告雷州市专业市场筹建处（以下简称市场筹建处）、原审第三人广东省雷州市建筑安装公司（以下简称建安公司）、原审第三人苏陈养建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2016）粤0802民初1471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人雷州市政府的委托诉讼代理人廖友滋、陈师，被上诉人***的委托诉讼代理人方晓和原审第三人苏陈养到庭参加诉讼。原审被告市场筹建处、原审第三人建安公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

雷州市政府上诉请求：依法撤销一审判决，并根据本案的事实重新作出判决。事实和理由：一、一审判决以湛江市基建审计中心对涉案工程的结算作为定案依据是错误的，本案应按实际施工人非等级资质重新结算工程款。雷州市政府在一审时向法院申请鉴定，法院不给予任何答复而直接在判决书上处理是错误的，剥夺了雷州市政府的合法权利；二、一审判决按年利率24％计付工程款的利息是错误的。本案是建设工程合同纠纷，一审判决适用民间借贷的法律规定处理工程款纠纷属于适用法律错误。涉案的《建筑安装工程承包合同》无效是由于***、苏陈养造成的，***、苏陈养、建安公司应承担合同无效的全部过错责任；本案应严格按照无效合同的原则处理；三、一审判决判令雷州市政府负担全部案件受理费是错误的。

被上诉人***辩称：一、涉案工程已委托基建审计中心进行工程结算审核，双方对审核报告无异议且已部分履行，可以作为判决依据，无需再进行司法鉴定；二、即使涉案合同为无效合同，过错责任应由市场筹建处和雷州市政府承担，工程款也应参照涉案合同的约定及之后的审计结果进行结算；三、一审判决利息计算方法已对雷州市政府有利，应予维持；四、一审判决诉讼费由雷州市政府承担，并无不妥。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。雷州市政府的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。

原审第三人建安公司虽未参加庭审，但提交书面意见陈述称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；二、雷州市政府的上诉理由不成立。1、***、苏陈养是建安公司的技术人员，因建安公司当时没有资金实力，同意由***、苏陈养以建安公司的名义签订合同分级管理并施工，市场筹建处和雷州市政府对此是明知的；2、***、苏陈养以建安公司的名义签订合同并实际施工后，一直是***、苏陈养与市场筹建处联系处理施工事宜，并领取工程款，建安公司从未领取过工程款；3、工程竣工后交付给市场筹建处，双方协商同意由湛江市基建审计中心进行工程结算审核，对审计结果均无异议，对计算工程的“间接费、劳保费”也无异议，故无需再进行司法鉴定。

原审第三人苏陈养同意***的答辩意见。

原审被告市场筹建处未参加庭审，也没有提交书面意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令雷州市政府、市场筹建处共同清偿拖欠***工程款893758.73元及利息6906636.29元（利息暂以实际欠款额为本金，从1996年1月1日起，分时段暂计至2015年9月30日为6611695.93元，以后利息计至付清工程款为止，利息按月利率3%计算，截止立案之日止，利息共为人民币6906636.29元）；2、判令雷州市政府、市场筹建处承担本案一切诉讼费用。

一审法院认定事实：1994年7月18日，***挂靠建安公司与市场筹建处签订《建筑安装工程承包合同》，合同约定：工程名称装饰材料、水泥材料；工程地点207国道宾合桥附近；项目主管单位为雷州市政府；承包范围和内容以建委设计室正确预算为准；工程造价为陆佰贰拾元整、结算按投影面积计算；总工期150天；工程完成后一个月内验收，一至二个月内付清所有工程款，若到时无法付清，则按拖欠部分工程款以月息百分之五给付；等等。在该合同上，***在承包方委托代理人处签名。合同签订后，***与苏陈养依约带资共同施工，于1995年10月竣工交付给市场筹建处和雷州市政府销售完毕。1999年5月4日，湛江市基建审计中心接受市场筹建处委托，对专业市场装饰材料行1（***挂靠）土建工程结算进行了审核，作出湛基工审字［1999］1-16号《关于雷州市专业市场装饰材料行1工程结算的审核报告》，确认装饰材料行1结算造价为2246191.57元；对专业市场装饰材料行2（苏陈养挂靠）土建工程结算进行了审核，作出湛基工审字［1999］1-14号《关于雷州市专业市场装饰材料行2工程结算的审核报告》，确认装饰材料行2结算造价为2252855.96元，上述装饰材料行1、2工程总造价合计为4499047.53元。1996年1月1日，***、雷州市政府（市场筹建处）双方进行对数，其中1996年1月1日前市场筹建处通过支票、信汇、现金等方式分别支付装饰材料行1工程款为人民币1448485.80元、装饰材料行2工程款为人民币1216803元，1996年1月1日后雷州市政府通过支票、信汇、现金等方式分别支付装饰材料行1工程款为人民币260000元、装饰材料行2工程款为人民币680000元，尚欠装饰材料行1工程款人民币537705.77元、装饰材料行2工程款人民币356052.96元，合计尚欠工程款人民币893758.73元及相应利息，后***多次催促，并于2016年1月3日向市场筹建处发催收款项通知。经催收未果，引发双方纠纷，***遂于2016年10月25日诉诸法院。

另查明，市场筹建处是雷州市政府为筹集工程装饰材料市场而设立的临时机构；建安公司是具有建筑工程施工总承包资质为二级的全民所有制企业。***与苏陈养是建安公司属下施工技术员，具有雷州市农民技术人员职称（助理工程师）。苏陈养于2014年2月20日将其承建的涉案装饰材料行2的债权转让给***并已通知雷州市政府、市场筹建处及建安公司。

另外，案件在审理过程中，雷州市政府提出对涉案工程款进行司法鉴定的申请，认为涉案工程结算是以建筑公司的资质作为结算依据是错误的，应按实际施工人***无建筑资质进行结算。

一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和第（二）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同均无效。***、苏陈养作为自然人均无建筑施工企业资质，挂靠建安公司与市场筹建处签订的《建筑安装工程承包合同》违反上述法律禁止性规定而无效。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”及《中华人民共和国建筑法》第十八条第二款“发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项”的规定，工程于1995年10月竣工后，***依约履行工程施工义务，并将所建成的装饰材料行交付市场筹建处使用并销售，此时工程的风险责任由承包人转移给了发包人市场筹建处，承包人有权按合同约定要求支付工程价款及相应利息，市场筹建处应付清工程款，但市场筹建处不按照合同的约定支付工程款，只陆续支付部分工程款，显属违约，应承担违约责任。至1996年1月1日止，市场筹建处拖欠***工程款893758.73元，***请求雷州市政府、市场筹建处支付拖欠工程款893758.73元，依法应予支持。雷州市政府辩称***无权对涉案工程装饰材料行2的工程款主张权利，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第4条“施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同被告”、《中华人民共和国合同法》第七十九条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人……”及第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人……”的规定，苏陈养已将工程装饰材料行2的工程款主张权利转让给***并通知债务人，***依法有权以自己名义提起诉讼，故对雷州市政府该项辩解不予采纳。至于雷州市政府认为***以建安公司资质结算的涉案工程款主张权利是错误的，本案应按实际施工人无建筑资质进行重新结算的意见，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第19条“发包人知道或应当知道承包人挂靠其他建筑企业仍与之签订建设工程合同的，应对无效合同承担相应过错责任”的规定，工程竣工后，双方同意并委托基建审计中心进行工程结算审核；在委托基建审计中心进行工程结算审核时，市场筹建处未提出不应计算工程间接费的意见，且支付部分工程款，根据相关法律规定，财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位的合同效力及履行；但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。本案中基于双方共同同意湛江市财政局下属的湛江市基建审计中心进行工程结算的审核报告，应作为本案的工程款结算依据，因此本案涉案工程价款不需再进行司法鉴定，对雷州市政府该项辩解亦不予采纳。关于利息计算问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付有约定的，按照约定处理”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，***请求利息从1996年1月1日起按月利率3%计算过高，应按年利率24%计算。市场筹建处只是雷州市政府设立的临时机构，不具有法人资格，不能独立承担民事责任，雷州市政府应对市场筹建处所为的民事行为承担民事责任。另外，雷州市政府主张***从1996年1月1日起至2016年9月5日止起诉已超过20年法律保护期间，经查，雷州市专业市场筹建处于1998年8月15日支付***最后一笔工程款，且本案工程在1999年5月4日才完成财政审核，未超过法律规定的20年最长诉讼时效，故对雷州市政府该项辩解不予采纳。市场筹建处经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为其自动放弃抗辩权，一审法院依法作缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第七十九条、第八十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第十八条第二款、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第4条、第19条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、限雷州市人民政府于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款893758.73元及利息给***（利息计算从1996年1月1日起按月利率24%计算至付清工程款之日止）。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费60146.45元，由雷州市人民政府负担。

二审期间，双方当事人均没有提交新证据。

本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对雷州市政府上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人的诉辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：一、湛江市基建审计中心的审核结论能否作为涉案工程结算的依据；二、一审判决按年利率24％计付工程款的利息是否合法；三、一审法院判决一审案件受理费全部由雷州市政府负担是否妥当。

关于湛江市基建审计中心的审核结果能否作为涉案工程结算依据的问题。本案中，***、苏陈养作为涉案工程的实际施工人，均无建筑施工企业资质，其挂靠建安公司与市场筹建处签订的《建筑安装工程承包合同》违法法律的禁止性规定，该合同应属无效合同。虽然雷州市政府主张市场筹建处在委托工程结算审核时不知道***和苏陈养是实际施工人而同意以建安公司的资质进行结算，但***在作为涉案合同承包方的委托代理人与市场筹建处签订涉案合同后，一直由其和苏陈养实际带资施工，涉案工程款亦一直由市场筹建处向***和苏陈养支付，故雷州市政府的上述主张与事实不符，本院不予采纳。市场筹建处明知涉案工程的实际施工人无建筑施工资质，但在湛江市基建审计中心的审核结果以建安公司的资质作为结算依据时并未提出异议，视为接受该审核结果。湛江市基建审计中心的审核结果可作为涉案工程结算的依据，故雷州市政府要求按实际施工人非等级资质对涉案工程重新结算工程款的上诉主张，本院不予支持。

关于一审判决按年利率24％计付工程款的利息是否合法的问题。虽然涉案合同属无效合同，但涉案工程于1995年10月竣工后已交付市场筹建处和雷州市政府销售完毕，并于1999年5月4日由湛江市基建审计中心对涉案工程进行工程结算审核，各方当事人对审核结果均未提出异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***和苏陈养有权要求市场筹建处和雷州市政府参照涉案合同约定向其支付工程价款。截止1996年1月1日，市场筹建处仍拖欠工程款893758.73元，依约应承担违约责任；而市场筹建处作为雷州市政府的临时设立机构，应由雷州市政府对市场筹建处的民事行为承担民事责任。涉案合同约定“工程完成后一个月内验收，一至二个月内付清工程款，若到时无法付清，则按拖欠部分工程款以月息百分之五给付”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付有约定的，按照约定处理”的规定，虽然约定的合同无效，但该合同是***和市场筹建处签订合同的真实意思表示，一审法院参照无效合同的约定和参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，判决雷州市政府按年利率24％计付涉案工程款的利息，并没有超出市场筹建处在签订合同时对支付利息责任的预期，符合合同约定和法律规定，本院予以维持。

关于一审法院判决一审案件受理费全部由雷州市政府负担是否妥当的问题。虽然涉案工程款没有及时支付的主要责任在于雷州市政府，但***起诉雷州市政府按月息3％支付工程款利息的诉求因违反法律规定，没有得到全部支持，而且***在长达10多年的时间里没有提起诉讼解决纠纷，造成利息负担进一步扩大，***亦有一定责任，应承担相应的诉讼费用。一审法院判决一审案件受理费全部由雷州市政府负担欠妥，本院予以纠正。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，但对诉讼费用的处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费60146.45元，由***负担24146.45元，由雷州市人民政府负担36000元。（***已缴交一审案件受理费60146.45元，超出其自负部分的36000元由雷州市人民政府在履行本判决时迳付给***。）

二审案件受理费6256.31元，由雷州市人民政府负担。（雷州市人民政府已缴交二审案件受理费6256.31元。）

本判决为终审判决。

审判长　　吴春鸿

审判员　　王　瑾

审判员　　钟斯宁

二〇一七年十二月二十九日

书记员　　陈思斯

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。