***与雷州市人民政府、雷州市专业市场筹建处建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广东省湛江市赤坎区人民法院

民 事 判 决 书

(2016)粤0802民初1471号

原告***，男，汉族，1955年10月6日出生，住雷州市，

委托代理人方晓，广东大展律师事务所律师。

被告雷州市人民政府，住所地雷州市雷州大道08号。

法定代表人吴国雄，市长。

委托代理人陈师，广东雷三元律师事务所律师。

委托代理人廖友滋，雷州市人民政府法制局干部。

被告雷州市专业市场筹建处，住所地雷州市广海北路。

负责人陈敬葵。

第三人广东省雷州市建筑安装工程公司，住所地雷州市西湖大道五横路012号。

法定代表人郑进活，总经理。

委托代理人蔡锋，雷高镇法律服务所工作者。

第三人苏陈养，男，汉族，1961年6月8日出生，住广东省雷州市，

原告***诉被告雷州市人民政府、被告雷州市专业市场筹建处、第三人广东省雷州市建筑安装公司、第三人苏陈养建设工程施工合同纠纷一案，2016年9月28日湛江市中级人民法院指定本院管辖，本院于2016年10月25日受理后，依法适用普通程序，并公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人方晓及被告雷州市人民政府的委托代理人陈师、廖友雄，第三人广东省雷州市建筑安装工程公司的委托代理人蔡锋，第三人苏陈养到庭参加诉讼，雷州市专业市场筹建处经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，本案作缺席审理。现已审理终结。

原告诉称，被告雷州市专业市场筹建处是被告雷州市人民政府设立负责筹建雷州市专业市场的机构。1994年7月18日，原告挂靠第三人广东省雷州市建筑安装工程公司名义，由第三人与被告雷州市专业市场筹建处签订《建筑安装工程承包合同》，合同约定：被告将雷州市专业市场装饰材料行建筑安装工程发包给第三人承建，工期150天，工程造价以有关部门结算为准，按中国人民银行制定的“基本建设工程造价款结算办法”执行。乙方带资施工，项目工程施工完成后，一个月内验收，一至二个月内付清工程款，否则，所欠工程款按月利率5%计息给乙方；合同还对其他事项进行了约定。该合同签订后，原告以第三人名义依约带资并组织工人施工，1995年10月竣工后交付雷州市专业市场筹建处和雷州市人民政府使用，并已由雷州市专业市场筹建处和雷州市人民政府销售完毕。1999年5月4日，经湛江市基建审计中心结算审核，作出湛基工审字［1999］1-16号《关于雷州市专业市场装饰材料行1工程结算的审核报告》，确认装饰材料行1结算造价为2246191.57元，湛基工审字［1999］1-14号《关于雷州市专业市场装饰材料行2工程结算的审核报告》，确认装饰材料行2结算造价为2252855.96元，上述工程总造价为4499047.53元。但被告不按合同的约定支付工程款，只陆续支付部分工程款，至1996年1月1日，尚欠装饰材料行1工程款797705.77元，尚欠装饰材料行2工程款2226131.86元，之后又陆续支付了部分工程款。根据《建筑安装工程承包合同》约定，逾期付款的，按拖欠工程款以月利率5%计算利息，现原告只要求按月利率3%计算利息，从1996年1月1日起分时段暂计至2015年9月30日，至今分别尚欠装饰材料行1工程款537705.77元及利息3965892.37元；尚欠装饰材料2工程款356052.96元及利息2645803.56元；合计尚欠工程款893758.73元，合计利息6611695.93元。原告是挂靠第三人名义进行承建专业市场，是专业市场的实际施工人，应收未收的工程款应由原告享有，原告有权以自己名义提起诉讼。由于雷州市专业市场筹建处不具法人资格，没有进行工商登记，只是雷州市人民政府的临时组织机构，雷州市人民政府作为雷州市专业市场筹建处的开办部门和主管部门，应对雷州市专业市场筹建处的责任承担共同清偿责任。原告认为，1、首先原告***是适格原告；被告雷州市专业市场筹建处不具法人资格，没有进行工商登记，只是雷州市人民政府的临时组织机构，依法其可以作为民事诉讼的当事人；雷州市人民政府作为雷州市专业市场筹建处的开办部门和主管部门，其亦是本案的适格被告。2、雷州市人民政府应对雷州市专业市场筹建处的责任承担共同清偿责任。3、尽管因挂靠雷州市建筑安装工程公司承接工程，但被告仍应按合同承担支付工程款及利息责任。首先，本案《建筑安装工程承包合同》为有效合同。其次，即使雷州市人民政府认为《建筑安装工程承包合同》为无效合同，工程款的结算也应按有效合同的原则处理。1）雷州市专业市场筹建处在整个施工过程中，明知涉案工程实际施工人为***、苏陈养，假如说承包合同无效，雷州市专业市场筹建处对***、苏陈养挂靠承包施工存在明显过错，依法工程款的结算也应按有效合同的原则处理。2）因双方在工程经竣工验收合格后，同意由委托基建审计中心进行工程结算审核，依法亦应当按审核报告进行结算。“间接费、劳保费”就是工程款的必要组成部分，与承包合同的有效性、承包人资质无关。最后，涉案工程已委托基建审计中心进行工程结算审核，且双方对审核报告无异议，无需再进行司法鉴定。4、关于工程款结算及利息的计算。雷州市人民政府认为应按银行同期利率计算利息的意见是错误的，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过程程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”并且按照当前司法实践观点，本案约定是逾期付款违约金，并不是约定垫资利息，如果雷州市人民政府认为违约金过高已超过原告造成损失的，应由被告承担举证责任，雷州市人民政府认为应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条确定利息计算标准的意见不适用本案。4、本案未过诉讼时效。1）原告起诉并未超过20年最长时效。本案工程在1999年5月4日才经湛江市基建审计中心结算审核完成，此时才应视为权利实施的起算点，开始计算最长诉讼时效。即使雷州市人民政府认为应按承包合同约定的结算日期（1995年10月竣工日期）计算最长诉讼时效，也由于在本案起诉前，原告一直要求雷州市建筑安装工程公司以公司名义起诉，但雷州市建筑安装工程公司领导以“本公司为国有企业，领导由政府任命，以本公司名义起诉，怕影响政府领导有意见。”为由，不肯以公司名义起诉，且因当时原告没有与雷州市建筑安装工程公司签订挂靠承包合同，所以没有在2015年前起诉，直到雷州市建筑安装工程公司出具《证明》证明挂靠承包关系后，原告才以自己名义起诉，在此种情况下，属于《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条“特殊情况”的规定，本案未超过最长诉讼时效。2）本案诉讼时效已中断。原告曾多次请求以雷州市建筑安装工程公司名义向雷州市专业市场筹建处追讨欠款，雷州市建筑安装工程公司出具了《支付工程款通知书》，由于不清楚雷州市专业市场筹建处内部结构情况，只能找到当年的财务人员郑维荣签收催收通知书，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”的规定，本案诉讼时效已中断，不存在诉讼时效已过问题。为此，请求判令：1、被告雷州市人民政府、雷州市专业市场筹建处共同清偿拖欠原告工程款893758.73元及利息6906636.29元（利息暂以实际欠款额为本金，从1996年1月1日起，分时段暂计至2015年9月30日为6611695.93元，以后利息计至付清工程款为止，利息按月利率3%计算，截止立案之日止，利息共为人民币6906636.29元）。2、被告承担本案一切诉讼费用。

被告雷州市人民政府辩称，1、原告***无权对涉案工程装饰材料行2的工程款主张权利。涉案工程装饰材料行2是由案外人苏陈养投资承建，装饰材料行2的工程款也是由苏陈养挂户和支取，***仅是承建涉案工程装饰材料行1。2、***以雷州市建筑安装工程公司资质结算的涉案工程款主张权利是错误的，本案应按实际施工人无建筑资质进行重新结算。原告***是挂靠雷州市建筑安装工程公司名义签订合同承建涉案工程，实际施工人为***依法涉案《建设安装工程承包合同》属于无效合同。转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后，应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款。而涉案的工程结算是以雷州市建筑安装工程公司的资质作为结算依据，不是按实际施工人为***无建筑资质进行结算。另：根据湛江市基建审计中心出具《关于雷州市专业市场装饰材料行1工程结算的审核报告》、《关于雷州市专业市场装饰材料行2工程结算的审核报告》是以建筑安装工程公司的资质结算确定装饰材料行1工程间接费213966.96元，劳保基金28705.07元；装饰材料行2工程间接费208296.29元，劳保基金27945.19元。只能是具有建筑资质的企业才能结算间接费和劳保基金，而本案的实际施工人是***，不是企业，原告在施工过程中未有支付上述费用，工程款结算时不应计算间接费和劳保基金。3、原告***主张按月息3%利率计算涉案工程款的利息，不受法律保护。由于合同双方当事人约定的利率高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，所以超出部分不受保护，只能按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。4、原告主张权利已超出法律规定的诉讼保护期间，依法不受法律保护。原告主张被告已从1996年1月1日起不再支付工程款，从1996年1月1日至2016年9月5日起诉，已超过20年，原告主张权利已超出法律保护期间，依法应当不受法律保护。

被告雷州市专业市场筹建处不作应诉答辩。

第三人广东省雷州市建筑安装工程公司辩称，1、***当年是我公司的在编员工，本案工程施工合同是***负责领取，然后挂靠我公司建筑施工。2、本案工程款全部由***及其合伙人领取，我公司根本没有领到该项工程的工程款。3、***、苏陈养究竟是什么关系，在雷州市专业市场筹建处财务帐中因何有其签名借本案工程款的记录，只有他们自己才知道。4、***现在还欠我公司因本案施工工程的挂靠管理费约9万元。综上所述，我公司仅是本案工程项目的被挂靠公司，本案工程款全部是由***及其合伙人领取现在该项工程是否欠款或者欠款多少，与我公司无关。

第三人苏陈养辩称，1994年3月间，***得知雷州市人民政府拟建设雷州市专业市场装饰材料行后，经与广东省雷州市建筑安装工程公司协商同意，由***挂靠雷州市建筑安装工程公司并以广东省雷州市建筑安装工程公司名义承包建设雷州市专业市场装饰材料行。1994年7月18日，雷州市建筑安装工程公司与雷州市专业市场筹建处签订《建筑安装工程承包合同》，由***作为公司代表人签名。合同签订后，***邀请本人与其共同合作承包施工，并一直由***代表本人出面与雷州市专业市场筹建处、雷州市建筑安装工程公司协调工程施工事宜，在合作承包施工过程中，部分涉案工程款已由本人领取。至1998年8月16日，尚欠本人工程款356052.96元以及相应利息。2014年2月20日本人将涉案工程款权益已全部转让给***，由***作为债权人向雷州市人民政府、雷州市专业市场筹建处及广东省雷州市建筑安装工程公司主张权利。其他同意原告的意见。

经审理查明，1994年7月18日，原告***挂靠第三人雷州市建筑安装工程公司与被告雷州市专业市场筹建处签订《建筑安装工程承包合同》，合同约定：工程名称装饰材料、水泥材料；工程地点207国道宾合桥附近；项目主管单位为被告雷州市人民政府；承包范围和内容以建委设计室正确预算为准；工程造价为陆佰贰拾元整、结算按投影面积计算；总工期150天；工程完成后一个月内验收，一至二个月内付清所有工程款，若到时无法付清，则按拖欠部分工程款以月息百分之五给付；等等。在该合同上，原告***在承包方委托代理人处签名。合同签订后，原告与第三人苏陈养依约带资共同施工，1995年10月竣工交付被告雷州市专业市场筹建处和雷州市人民政府销售完毕。1999年5月4日湛江市基建审计中心接受雷州市专业市场筹建处委托，对专业市场装饰材料行1（***挂靠）土建工程结算进行了审核，作出湛基工审字［1999］1-16号《关于雷州市专业市场装饰材料行1工程结算的审核报告》，确认装饰材料行1结算造价为2246191.57元；对专业市场装饰材料行2（苏陈养挂靠）土建工程结算进行了审核，作出湛基工审字［1999］1-14号《关于雷州市专业市场装饰材料行2工程结算的审核报告》，确认装饰材料行2结算造价为2252855.96元，上述装饰材料行1、2工程总造价合计为4499047.53元。1996年1月1日原、被告双方进行对数，其中1996年1月1日前雷州市专业市场筹建处通过支票、信汇、现金等方式分别支付装饰材料行1工程款为人民币1448485.80元、装饰材料行2工程款为人民币1216803元，1996年1月1日后被告通过支票、信汇、现金等方式分别支付装饰材料行1工程款为人民币260000元、装饰材料行2工程款为人民币680000元，尚欠装饰材料行1工程款人民币537705.77元、装饰材料行2工程款人民币356052.96元，合计尚欠工程款人民币893758.73元及相应利息，后***经多次催促，并于2016年1月3日向被告雷州市专业市场筹建处发催收款项通知。原告催收未果，引发双方纠纷，原告遂于2016年10月25日诉诸本院。

另查明，雷州市专业市场筹建处是雷州市人民政府为筹集工程装饰材料市场而设立的临时机构；广东省雷州市建筑安装工程公司是具有建筑工程施工总承包资质为二级的全民所有制企业。***与苏陈养是雷州市建筑安装工程公司属下施工技术员，具有雷州市农民技术人员职称（助理工程师）。苏陈养于2014年2月20日将其承建的涉案装饰材料行2的债权转让给原告***并已通知本案两被告及第三人雷州市建设安装工程公司。

另外，案件在审理过程中，被告雷州市人民政府提出对涉案工程款进行司法鉴定的申请，认为涉案工程结算是以建筑公司的资质作为结算依据是错误的，应按实际施工人***无建筑资质进行结算。

本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和第（二）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同均无效。原告***、第三人苏陈养作为自然人均无建筑施工企业资质，挂靠第三人雷州市建筑安装工程公司与被告雷州市专业市场筹建处签订的《建筑安装工程承包合同》违反上述法律禁止性规定而无效。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”及《中华人民共和国建筑法》第十八条第二款“发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项”的规定，1995年10月工程竣工后***依约履行工程施工义务，并将所建成的装饰材料行交付被告雷州市专业市场筹建处使用并销售，此时工程的风险责任由承包人转移给了发包人雷州市专业市场筹建处，承包人有权按合同约定要求支付工程价款及相应利息，市场筹建处应付清工程款，但被告不按照合同的约定支付工程款，只陆续支付部分工程款，显属违约，应承担违约责任。至1996年1月1日止，被告市场筹建处拖欠原告工程款893758.73元，原告***请求两被告支付拖欠工程款893758.73元，依法应予支持。被告雷州市政府辩称原告***无权对涉案工程装饰材料行2的工程款主张权利，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第4条“施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同被告。”及《中华人民共和国合同法》第七十九条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，……”；第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人。……”的规定，第三人苏陈养已将工程装饰材料行2的工程款主张权利转让给原告***并通知债务人，***依法有权以自己名义提起诉讼，对被告雷州市政府该项辩解不予采纳。至于被告雷州市政府认为***以雷州市建筑安装工程公司资质结算的涉案工程款主张权利是错误的，本案应按实际施工人无建筑资质进行重新结算的意见，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第19条“发包人知道或应当知道承包人挂靠其他建筑企业仍与之签订建设工程合同的，应对无效合同承担相应过错责任。”的规定，工程竣工后，双方同意并委托基建审计中心进行工程结算审核，在委托基建审计中心进行工程结算审核时，未提出不应计算工程间接费的意见，且支付部分工程款，根据相关法律规定，财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。本案中基于双方共同同意湛江市财政局下属的湛江市基建审计中心进行工程结算的审核报告，应作为本案的工程款结算依据，因此本案涉案工程价款不需再进行司法鉴定，对被告雷州市政府该项辩解亦不予采纳。关于利息计算问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付有约定的，按照约定处理”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，原告请求利息从1996年1月1日起按月利率3%计算过高，应按年利率24%计算。被告市场筹建处只是雷州市政府设立的临时机构，不具有法人资格，不能独立承担民事责任，被告雷州市政府应对市场筹建处所为的民事行为承担民事责任。另外，雷州市政府主张原告从1996年1月1日起至2016年9月5日止起诉已超过20年法律保护期间，经查，被告雷州市专业市场筹建处于1998年8月15日支付原告最后一笔工程款，且本案工程在1999年5月4日财政审核才完成，未超过法律规定的20年最长诉讼时效，对被告该项辩解不予采纳。被告雷州市专业市场筹建处经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为其自动放弃抗辩权，本院依法作缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第七十九条、第八十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第十八条第二款、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第4条、第19条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、限被告雷州市人民政府于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款893758.73元及利息给原告***（利息计算从1996年1月1日起按月利率24%计算至付清工程款之日止）。

如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费60146.45元，由被告雷州市人民政府负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。

审　判　长　　陈国调

审　判　员　　王俊恩

人民陪审员　　方　红

二〇一七年八月八日

书　记　员　　黄琳甄

附：相关法律条文

《中华人民共和国民法通则》

第一百零六条第一款公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，……”。

第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。……。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国建筑法》

第十八条第二款发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。

第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》

第4条施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同被告。

第19条发包人知道或应当知道承包人挂靠其他建筑企业仍与之签订建设工程合同的，应对无效合同承担相应过错责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。