某某与某某、临沂通宇建筑装饰有限公司合伙协议纠纷一审民事判决书

山东省临沂经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁1392民初824号

原告：***，男，1988年1月22日生，汉族，住临沂经济技术开发区。

委托诉讼代理人：尤立杰，临沂河东东兴法律服务所法律工作者。

被告：**，男，1991年4月12日生，汉族，住临沂经济技术开发区。

委托诉讼代理人：刘新，山东三禾律师事务所律师。

被告：临沂通宇建筑装饰有限公司，住所地山东省费县费城街道西洪沟村驻地。

法定代表人：梁文军，经理。

委托诉讼代理人：杨涛，山东信誉永恒律师事务所律师。

第三人：郭保军，1967年7月20日生，汉族，住山东省郯城县。

委托诉讼代理人：徐加莹，山东三禾（临沂开发区）律师事务所律师。

原告***与被告**、临沂通宇建筑装饰有限公司（以下简称：通宇公司）、第三人郭保军合伙协议纠纷一案，本院于2017年4月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年8月24日、2018年3月22日公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人尤立杰、被告**委托诉讼代理人刘新、被告通宇公司委托诉讼代理人杨涛、第三人郭保军及委托诉讼代理人徐加莹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.请求依法调解或判令被告**支付给原告投资款245.6万元及利息；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告**以通宇公司的名义，于2015年12月份承揽了月亮湾社区棚户区外墙保温工程，被告**吸收原告为合伙人共同履行施工合同。因该工程预计要垫资210余万元，双方协议二人各投资70万元不计息，原告另多出资70万元按月息1分计算，盈亏双方共担。工程完工后，经双方对账确认，原告总出资191.6万元，其中的121万元应按约定的月息一分支付利息；被告总出资1044650元，其中的344650元应按约定的月息一分支付利息。合同总价款为5932921.72元（变更后的工程款有所增加现尚未审计结算）。现被告**只支付给原告110万元投资及利息。其余出资款及利息、经营利润300多万元至今没有分配、支付。第三人不是合伙人也不是实际出资人，所有账目均未涉及第三人。对于申请参加诉讼的请求，应当依法驳回。第三人主张参与诉讼不符合法律规定，根据合伙协议明确约定，原、被告为二人合伙，并且为共同合伙执行人，第三人未经二人同意成为合伙主体。第三人主张的权利与合伙人的合伙事项没有关联性，第三人是否参与施工不能确认第三人为合伙人。合伙资产的分配与第三人无关。根据审计报告，**系第三人儿子以及合伙事务共同执行人，但在审计中并未主张郭保军系合伙人，没有将第三人主张的款项列入审计范围，能够证明郭保军非合伙人。原告诉至法院，请求法院支持诉讼请求。

被告**辩称，因合伙工程事宜尚未进行清算，被答辩人要求答辩人支付投资款及利息没有事实及法律依据，应当驳回被答辩人的诉讼请求。本案中，答辩人与被答辩人合伙投资月亮湾西城社区棚户区外墙保温工程属实。该工程由通宇公司与临沂经济技术开发区梅家埠街道办事处签订承包合同，答辩人与被答辩人以通宇公司的名义施工。现该工程虽已经完工，但是最终的工程款尚未进行审计结算，临沂经济技术开发区梅家埠街道办事处也尚未支付工程款，被答辩人也认可该事实。除了涉案工程未进行审计结算、工程款未支付外，在合伙中对外还有诸如拖欠的工人工资、通宇公司的管理费等尚未支付的债务，因此被答辩人要求支付投资款及利息，需要待涉案工程款确定、款项到位且合伙盈亏结算后才能分配，现被答辩人起诉没有事实、法律依据，诉讼请求应依法驳回。郭保军系实际的投资和合伙人，工程所需的聚氨酯材料均系郭保军购买，原告予以认可。同时郭保军还支出了人工费用和其他材料费用。被告认为应当由其参加诉讼，并对本工程投资及收益进行分配。审计过程中，被告**将郭保军的投资等材料提交给审计机构，该机构只审计了原、被告二人的账目。第三人有关材料机构没有收取。

被告通宇公司辩称，被告公司仅将公司资质借用给**使用，并未实际参与涉案工程施工，被告公司与原告不存在合作关系。本案中工程甲方梅家埠街道办拨付给被我公司257万元工程款，被告公司扣除应交税费，剩余款项已全部支付给被告**，我方同意被告**代理人的答辩意见。

第三人郭保军述称，双方签订合伙协议时并未通知第三人，但第三人为实际合伙人。原告主张款项无事实依据，第三人实际合伙并投资该项目，原告诉讼请求中将我方投资部分作为经营利润进行分配，实际侵犯了第三人投资款项和收益权利。该工程未结算，原告诉讼请求无依据，请求驳回诉求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2016年1月12日，被告通宇公司（乙方）与案外人临沂经济技术开发区梅家埠街道办事处（甲方）签订了《月亮湾西城外墙外保温施工合同》，合同约定：经甲、乙双方平等协商，甲方将月亮湾西城棚户区改造工程外墙保温项目承包给乙方施工，工程量以实际竣工面积为准。项目名称为月亮湾西城棚户区改造10#-12#、14#-16#、18#-20#楼外墙保温工程。项目地点为临沂经济技术开发区月亮湾社区。承包方式为包工包料、包质量、包检测费用、包工期、包资料、包墙体节能工程验收合格。施工工期为2016年2月18日至2016年4月7日止，工期50天，开工日期以甲方书面开工通知书为准。合同综合单价（包死价）为102.82元/㎡（含窗洞收口），暂估面积57700平方米暂定合同总价款为5932921.72元。付款方式为施工合同签订后，工程全部完成并经初次验收后拨至造价的50%，验收合格并审计完成后付至工程总造价80%；除5%质保金外余款二年内付清。

合同签订后，案外人临沂经济技术开发区梅家埠办事处将涉案工程发包给被告通宇公司，被告**借用通宇公司资质对涉案项目进行实际施工。

2016年4月17日，被告**（甲方）因项目施工需要与原告***（乙方）签订了《月亮湾西城社区棚户区外墙保温合伙协议书》，协议就合伙投资月亮湾西城社区棚户区外墙保温工程达成如下约定：合伙项目以通宇公司中标合同确认的项目内容及范围为准；甲、乙双方合伙承包的项目对外以通宇公司的名义出现。合伙期限至合伙施工的项目完工，各方结算完结为止。甲方以现金出资，出资金额七十万，乙方以现金出资，出资金额一百四十万元。乙方比甲方多出的资金从工程开工日期计算到本金全部归还日为止，按月利息一分计算。同时约定了盈余分配，甲乙双方各占百分之五十盈利分红，亏损各占百分之五十。合伙如产生债务，甲乙双方债务责任平等承担。新购买的设备各占一半。未尽事宜双方另行协商，并订立补充协议。合同还对退伙、权利义务、禁止行为等进行了约定。

合同签订后，原、被告按约定履行了出资义务，双方开始组织项目施工。2016年9月18日，双方经对账确认原告***出资1916000元、被告**出资1044650元。施工过程中，双方就涉案工程项目追加投资，同时制作了工资发放、物料采购等费用清单。2016年7月31日，涉案项目竣工，但尚未验收使用。

案外人临沂经济技术开发区梅家埠办事处在涉案工程施工期间支付被告通宇公司工程款257万元，工程竣工后未进行结算，剩余工程款未付。被告通宇公司扣除相关税费86994.07元后，实际拨付给被告**工程款2483005.93元，被告**于2016年10月3日支付原告***110万元。后原告***数次与被告协商分配出资款、经营利润未果，双方发生争议，原告诉至法院。

庭审过程中，原告申请法院对双方合伙期间承揽的“月亮湾社区棚户区外墙保温工程”的投资、收益、工资发放、各项税费支出、债权债务承担等进行审计。本院委托临沂恒正有限责任会计师事务所进行审计，该所作出临恒会专字（2017）057号鉴定报告，该报告详细列明了截止至2017年9月5日，涉案工程投资情况、工程收益情况及债权债务情况。该报告在审计说明事项部分明确载明：施工收入根据暂定合同总价款5932921.72元，最终项目收入待该工程项目结算审计后为准，在审计过程中存在多种费用无法确认的情形，详见临恒会专字（2017）057号鉴定报告第四部分审计说明事项。

本院认为，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。根据原、被告签订的《月亮湾西城社区棚户区外墙保温合伙协议》约定，合伙期限至合伙施工的项目完工，各方结算完结为止。合伙期满双方按合伙协议进行结算。本案所涉工程虽已完工，但工程尚未结算，工程款未拨付完毕，故协议虽约定了盈余分配及债务承担方式，但因合伙期限未到，最终项目收入需待工程项目结算审计后确定，现原告***要求被告**返还先期投资、利息及工程预期收益，无事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条的规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费26448元，由原告***负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。

审　判　长　　蒋欣辰

人民陪审员　　伊永峰

人民陪审员　　朱爱红

二〇一八年七月十二日

法官　助理　　瞿文杰

书　记　员　　纪淑杰