江苏振达建设安装工程有限公司、临沂新凯润置业发展有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁13民终4529号

上诉人（原审被告）：江苏振达建设安装工程有限公司，住所地：江苏省宜兴市宜兴环科园龙池路丰泽园D幢。

法定代表人：陶少清，经理。

委托诉讼代理人：李庆河，该公司法务专员。

上诉人（原审被告）：临沂新凯润置业发展有限公司，住所地：临沂市河东区东兴路与人民路交汇处建设银行院内。

法定代表人：陈送珂，经理。

委托诉讼代理人：任秀公，山东兰亭律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东方正地基基础工程有限公司，住所地；临沂市河东区九曲办事处杨庄社区。

法定代表人：马建勋，经理。

委托诉讼代理人：牛成志，山东宇澄律师事务所律师。

委托诉讼代理人：申智平，山东宇澄律师事务所律师。

原审被告：江苏振达建设安装工程有限公司临沂分公司，住所地：临沂市河东区九曲花园28号楼2单元1102室。

负责人：李雄行，经理。

委托诉讼代理人：李庆河，江苏振达建设安装工程有限公司法务专员。

上诉人江苏振达建设安装工程有限公司（以下简称振达公司）、临沂新凯润置业发展有限公司（以下简称新凯润公司）因与被上诉人山东方正地基基础工程有限公司（以下简称方正公司）、原审被告江苏振达建设安装工程有限公司临沂分公司（以下简称振达临沂分公司）建设工程合同纠纷一案，不服临沂市河东区人民法院（2016）鲁1312民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人振达公司上诉请求：依法改判或发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：上诉人具有建设工程施工总承包一级资质，系涉案工程的总承包人，将分部工程分包给具备资质的公司符合法律规定。原审判决仅根据两公司的证明和少量出库单就否定劳务分包合同继而认定被上诉人系涉案桩基实际承包人是错误的。被上诉人认可张洪春系被上诉人的代理人，负责涉案工程。张洪春先后从上诉人处支取工程款199万元。加上被上诉人支取的67.6万元，上诉人共支付价款266.6万元。原审判决认定的付款数额有误。对于工程造价，应按合同鉴定造价计算。审计报告中对固定价格之外的相关费用再计取属于重复计算。

上诉人新凯润公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判上诉人在应付工程款余额范围内承担赔偿责任。事实与理由：上诉人已拨付振达公司294万元工程款，加上振达公司施工期间上诉人垫付的电费201067.42元，共拨付3141067元。上诉人与被上诉人之间没有合同关系，上诉人只是在欠付振达公司工程款范围内承担责任。因被上诉人冻结了上诉人的银行账户，上诉人无法正常经营，才出具了承诺书，上诉人并非承担连带责任。

被上诉人方正公司答辩称，上诉人振达公司在没有施工资质的情况下承揽上诉人新凯润公司的涉案工程，将该工程分包给被上诉人方，根据一审被上诉人提供的购买施工材料单据、工程款部分支付金额、工程验收资料等证据可证明被上诉人与上诉人在施工过程中并没有按照仅仅是劳务分包的合同进行履行，而是对整个涉案工程进行总体承揽，被上诉人为实际的施工人和承包方。双方合同有约定，工程款的付款方式为银行转账，被上诉人也从未委托第三人支取工程款，对于上诉人振达公司所称支付给案外人的工程款被上诉人不知情也不认可，且上诉人也未提供相应的支付凭证予以说明。上诉人新凯润公司对振达公司欠工程款承担共同还款责任的承诺书是真实意思表示，一审法院认定其承担连带还款责任是正确的。被上诉人在施工过程中，以实际承包人和施工人进行了施工和管理，一审法院认定上诉人应当支付被上诉人的工程款的数额不能仅以双方签订的劳务分包合同为参照计算，而应按照涉案工程的实际履行情况进行支付。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

原审被告振达临沂分公司答辩认同振达公司的上诉意见。

方正公司向原审法院提出诉讼请求：1、调解或判决三被告向原告支付拖欠的建设工程款共计3285717.52元及利息；2、被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告与被告振达公司及振达临沂分公司于2013年4月19日签订了工程施工合同，按照合同约定，二被告将其作为总承包单位承建的被告新凯润公司开发的凯润国际花园一期中3#、5#、6#楼中的桩基工程分包给原告具体施工，原、被告双方在合同中对上述工程的质量、工期、付款方式及双方权利、义务等均作出约定。合同签订后，由于被告无力支付施工所需材料款，经双方协商确定，工程所需材料全部由原告垫资采购，原告的承包方式由劳务分包并更为包工包料，合同约定的工程款由清工价格变更为按照2013年山东省的建筑定额计算。协议签订后，原告组织人员，机械，在规定的时间内按照合同约定完成工程的施工，后经建筑质量检测部门鉴定，原告所施工的工程完全符合质量标准。工程完工后，原告多次要求被告就原告所施工的工程款进行结算并支付剩余的工程款。但二被告却以各种理由推脱拒不结算。经原告自行结算，扣除二被告分多次支付的1176000元。被告尚拖欠原告工程款3285717.52元。根据原告了解，被告振达公司未能向原告支付建筑款是由于作为涉案工程的发包方新凯润公司未能按照约定向其支付工程款导致。依据相关法律规定，作为被告工程发包方的被告临沂新凯润公司应对原告主张的工程款承担连带偿还责任。综上，请求法院依法支持原告诉求。

原审法院认定事实如下：2013年1月10日被告新凯润公司与被告振达公司签订《钻孔灌注桩施工合同》，约定凯润国际花园3#、5#、6#楼钻孔灌注桩工程由振达公司承揽。2013年4月19日原告方正公司与被告振达公司临沂分公司签订《工程施工合同》，合同中部分内容为“工程名称：临沂新凯润置业发展有限公司凯润国际花园3#、5#、6#楼桩基工程…工程预算总额70万元…”。该合同由“陈洪军”、“张洪春”签字，方正公司、振达公司、振达临沂分公司加盖公章。后在施工过程中，双方并未按照该约定实际履行，根据山东大陆钢材有限公司和临沂伟达建材有限公司出具的证明，原告方正公司不仅进行桩基施工而且垫资采购工程所需材料。被告振达公司对此不予认可，但未向法庭提交任何购买原材料的证据.因原、被告对工程量存在争议，原告向法院申请对涉案工程进行造价鉴定。2017年10月11日，山东同泰建设项目管理有限公司出具的鉴定结果为“因涉案各方对结算依据有异议，故鉴定结果分述如下：1、本工程按建设部门有相关规定鉴定，鉴定值为4194046.28元；2、按被申请方提供合同鉴定，鉴定值为3621742.08元”。原告为此支出鉴定费30000元。鉴定结果做出后，原告主张：1、新凯润公司将涉案的桩基工程发包给不具备地基和基础工程专业施工资质的振达公司属于违法分包，双方之间签订的发包协议无效；2、实际施工中原告承担了承包人的义务，且因二被告之间的发包协议是无效的，原告实际为涉案工程的单项承包人，鉴定结论2中按照合同内容做出的鉴定结果不符合事实情况；3、因振达公司不具备地基和基础工程的施工资质，没有进行相应的工程管理，因此该工程的管理费用、利润、税金等与其无关。被告振达公司主张对鉴定结果一有异议，认为公司系涉案工程的总承包方，对外有项目发包权，根据与原告签订的合同约定，双方采用固定包干价格结算。根据司法解释的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，应该按照约定计算工程价款，而不应该按照定额进行计价。振达公司对鉴定结果二也有异议，认为原被告签订的施工合同是采用固定包干价，即工程量每延米按240元的价格结算，而报告中却将直接费、措施费都另行计算，违背了固定价格计算的依据和标准，原告从事的工程量乘以价格才是原告应该完成的价款，报告中对于固定价格之外的相关费用再行计算属于重复。即使因涉及变更导致工程量发生变化的，也应该仅对变更部分进行计价，而非对整个工程进行重新计价。另外被告振达公司在第一、二次庭审中均主张其已经支付127万元工程款，但第三次庭审中，被告振达公司提交另外四份收到条，分别为:1、“收条收到陈洪军桩基工程款（凯润花园）560000元整大写伍拾陆万元整张洪春身份证号码3728261974050431352013.7.12”；2、“今收到陈洪军临沂凯润花园桩基工程款共计23万大写贰拾叁万元整张洪春身份证号码3728261974050431352013.4.19”；3、“收到条收到陈洪军柱基工程款200000大写贰拾万元整张涛张洪春2013.4.24”；4、2013年4月27日领款凭证，“事由：收到陈洪军新凯润柱机工程款肆拾万元整张洪春”。被告振达公司主张其公司实际支付数额并非前两次庭审中陈述的127万元，而是2666000元。本院要求被告振达公司提供以上款项的转款凭证，被告始终未予提交。原告方正公司对被告振达公司提交的包含“张洪春”字样的收据不予认可，并提出其认可河东区清理建设领域拖欠工程款和拖欠民工工资共组领导小组出具证明中的456000元及经原告背书确认的22万元转款凭证，诉状中陈述的被告支付117万元系对456000元农民工工资的重复计算。另查明，案外人张洪春并未作为原告方正公司的项目委托人完成本案所涉工程，其施工过程中离职。2016年1月14日原告方正公司起诉后，被告新凯润公司于同年2月3日出具承诺书，内容为“因山东方正地基基础工程有限公司诉江苏振达建筑安装有限公司与临沂新凯润置业发展有限公司一案，现临沂新凯润置业发展有限公司承诺，对江苏振达建筑工程有限公司欠山东方正地基基础工程有限公司工程款承担共同连带还款责任。特此承诺”，该承诺书由公司法定代表人强金龙签字，公司加盖公章。庭审中被告新凯润与被告振达公司均认可新凯润已经向振达公司支付3121067元工程款。

原审法院认为，本案争议的焦点问题包括：1、原告方正公司系涉案工程的劳务施工方还是桩基工程的整体承揽方；2、原告方正公司收取的工程款具体数额以及被告振达公司支付的工程款具体数额；3、被告新凯润公司是否应承担连带付款责任。一、被告新凯润公司与被告振达公司之间为建设工程合同关系。根据双方签订的《钻孔灌注桩施工合同》，发包方新凯润公司将凯润国际花园3#、5#、6#楼的钻孔灌注桩工程发包给振达公司施工。但是振达公司虽然具备房屋建设总承包的壹级资质，但对于地基基础钻孔灌注工程无专业施工资质，因此双方签订的《钻孔灌注桩施工合同》为无效合同。被告振达公司在承揽该工程后，2013年4月19日将该承揽工程的桩基部分分包给原告方正公司，其合同约定的仅是劳务分包。但根据山东大陆钢材有限公司和临沂伟达建材有限公司出具的证明以及出库单可以看出，在方正公司施工的过程中，并非按照与振达公司签订的施工合同履行，而是整个桩基工程由方正公司总体承揽，施工所需材料亦由方正公司购买，因此在工程款部分交付的过程中，也并没有按照合同约定的70万履行。综合以上实际情况，本院认为原告方正公司为涉案桩基工程的承包方而非提供劳务的施工方。二、原告在庭审及诉状中认可河东区清理建设领域拖欠工程款和拖欠民工工资共组领导小组出具证明中的456000元及经原告背书的22万元转款凭证，因此本院对此部分款项予以确认，另有50万元虽然原告在第三次庭审中陈述属于重复计算，但是本院认为对于原告在诉状中陈述的内容属于其自认，对于其自认的部分不因原告口述系重复计算而丧失自认的效力，因此对于该50万元工程款本院亦予以确认。被告振达公司提交的六张带有“张洪春”字样的单据，本院认为除在双方签订的建设工程合同上有“张洪春”签字字样外，被告并没有证据证实张洪春即为原告授权的涉案工程款的代收人，且被告振达公司提交的所有收条均没有相应的转款凭证予以证实，结合张洪春在工程尚未结束前已经离职的具体情况，本院对被告提交的签有领款人“张洪春”字样的六张领款凭证均不认可。三、被告新凯润公司为该涉案工程的发包人，其在本案立案后，向原告出具了内容为“因山东方正地基基础工程有限公司诉江苏振达建筑安装有限公司与临沂新凯润置业发展有限公司一案，现临沂新凯润置业发展有限公司承诺，对江苏振达建筑工程有限公司欠山东方正地基基础工程有限公司工程款承担共同连带还款责任”的承诺书，该承诺书系被告新凯润公司的真实意思表示，不违反法律、法规的相关规定，本院予以认可，虽然新凯润公司抗辩其承诺书的意思为“在应支付江苏振达公司余款范围内承担连带责任”，但该内容并没有体现在其承诺书中，在其没有其他证据予以证实其抗辩理由的情况下，本院认为应按照其公司法定代表人签字，并有公司加盖公章的承诺内容承担连带责任。四、根据原告的申请，本院委托山东同泰建设项目管理有限公司对涉案的工程量及工程款进行评估，2017年10月11日该公司出具鉴定结论为“因涉案各方对结算依据有异议，故鉴定结果分述如下：1、本工程按建设部门有相关规定鉴定，鉴定值为4194046.28元；2、按被申请方提供合同鉴定，鉴定值为3621742.08元”。本院认为涉案工程在实际施工的过程中并没有完全依照合同实际履行，原告作为工程的承揽方亦承担了施工原材料的采购及其他项目管理事宜，故涉案工程的工程款不能仅以双方签订的合同为参照，而应按照桩基工程的实际履行情况予以确认。结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。故本院认定涉案工程款应为4194046.28元。五、被告振达临沂分公司作为振达公司的分支机构，不具备独立的法人资格，故其民事责任应依据法律规定由设立该分支机构的总公司承担。综上，涉案桩基工程款总计4194046.28元，被告振达公司已向原告支付1176000元，剩余3018046.28元应由被告振达公司予以支付，被告新凯润公司对以上工程款承担连带赔偿责任。对于原告主张的利息部分，应自原告权利主张之日即2016年1月14日起，按照中国人民银行同期贷款利率予以计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款（七）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决一、被告江苏振达建设安装工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告山东方正地基基础工程有限公司工程款3018046.28元及利息（利息以3018046.28元为基数，自2016年1月14日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、被告临沂新凯润置业发展有限公司对以上赔偿承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费33080元，保全费5000元,鉴定费30000元，由原告山东方正地基基础工程有限公司承担2136元，由被告江苏振达建设安装工程有限公司及临沂新凯润置业发展有限公司承担65944元。

二审期间，上诉人振达公司提交以下证据：证据一、银行流水五份，总金额是131.5万，其他68万是以现金方式支付的，证明上诉人通过银行转账方式向被上诉人的代理人张洪春的会计梁蕾蕾支付相关款项的事实。其中支付款项的日期与被上诉人代理人张洪春向我方出具的欠条的日期相吻合。付给张洪春的总额是199.5万元。证据二、通讯录一份，证明梁蕾蕾是被上诉人的委托代理人张洪春的工作人员，其中附有梁蕾蕾的电话。

被上诉人方正公司对证据一的真实性无异议，对关联性有异议，被上诉人没有上诉人所称梁蕾蕾的工作人员，从该转账明细无法说明向案外人梁蕾蕾的转账是支付的工程款。对证据二的真实性、关联性有异议，联系方式和通讯录人员的身份无法核实，该通讯录与本案没有关联性。上诉人新凯润公司对证据没有异议。原审被告质证没有异议。经质证，上诉人提交的证据一不能证明梁蕾蕾与本案的关系，对证据一与本案的关联性本院不予认定。证据二打印的电话号码没有任何说明，不能证明与本案有关，对证据二与本案的关联性本院不予认定。本院查明事实与一审认定事实一致。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，二审仅对上诉人的上诉请求进行审理，对当事人没有提出请求的，不予审理。根据各方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点一是上诉人振达公司与上诉人新凯润公司签订的钻孔灌注桩施工合同是否有效；二是上诉人的付款数额是多少；三是工程造价是否应按合同约定价值认定；四是新凯润公司是否对涉案应付工程款承担连带清偿责任。对焦点一，《建筑业企业资质等级标准》规定，取得施工总承包资质的企业，可以从事资质证书许可范围内的相应工程总承包，工程项目管理等业务。……建筑工程是指各类结构形式的民用建筑工程、工业建筑工程、构筑工程以及上配套的道路、通信、管网管线等设施工程，工程内容包括地基与基础、主体结构……本案上诉人振达公司具有建筑工程施工总承包一级资质，根据上述规定，可以对所承接的施工总承包工程在内各专业工程全部自行施工，包括地基与基础。原审认定上诉人无地基基础钻孔灌注专业施工资质没有法律依据，继而认定钻孔灌注桩施工合同为无效合同不当，本院予以纠正。上诉人具有相应资质，与新凯润公司签订的钻孔灌注桩施工合同为有效合同。对焦点二，上诉人振达公司主张除被上诉人方正公司认可的已付款117.6万元外，另付给张洪春139万元，还有给张洪春60万元用于支付工人工资，张洪春扣留10万元，只交付50万元用于支付工人工资。对于上诉人所主张的付款金额，其中117.6万元被上诉人无异议，本院予以认定。对其他付款，上诉人仅提交张洪春的收条，该收条的真实性无法确认，没有相应的付款凭证。上诉人提交银行交易明细主张付款给张洪春指定的梁蕾蕾，因上诉人不能证明梁蕾蕾的身份，且银行交易记录与张洪春出具的收条金额、时间不相符合，该证据不足以证明上诉人的主张。双方合同约定付款以汇票或支票形式，上诉人所提交的付款证据亦不符合合同约定的付款方式。故上诉人称付给张洪春149万元，共计付款266.6万元的主张本院不予支持。对焦点三工程造价的认定问题。双方合同约定为劳务分包，但方正公司提交证据证明其总体承揽，施工材料由方正公司购买。上诉人振达公司虽有异议，但无相反证据推翻方正公司的主张，无证据证明工程材料由其购买，工程由其管理，且上诉人实际支付的工程款亦超过了合同约定的价格，故应认定双方在履行过程中变更了合同，工程款应按实际履行情况结算。上诉人振达公司要求按合同约定计算工程款与实际履行情况不符，该上诉主张本院不予支持。对焦点四，新凯润公司是否应承担连带责任问题。本院认为，新凯润公司出具承诺书，承诺对振达公司欠方正公司工程款承担共同连带还款责任，新凯润公司称不应承担连带责任的上诉主张本院不予支持。综上所述，原审认定振达公司不具备相应的资质致合同无效不当，本院予以纠正，对于工程款的计算与已付款的认定正确，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33080元，由上诉人江苏振达建设安装工程有限公司负担16540元，上诉人临沂新凯润置业发展有限公司负担16540元。

本判决为终审判决。

审判长　　杨华雁

审判员　　陈　芳

审判员　　范宗芳

二〇一八年七月二十四日

书记员　　赵文思