某某、安徽振楷园林建筑工程有限公司、巢湖市凤凰山街道办事处建设工程合同纠纷一审民事判决书

安徽省巢湖市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖0181民初3038号

原告：***，男，汉族，1972年6月4日出生，住安徽省庐江县。

委托诉讼代理人：何宗兵，安徽蒋平华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴迪，安徽蒋平华律师事务所律师。

被告：****园林建筑工程有限公司，住所地安徽省长丰县双凤经济开发区蒙城北路与金兰路交口京城国际13幢2201室，统一社会信用代码91340100097334196Q。

法定代表人：于浩，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王彬，安徽为信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹安成，安徽为信律师事务所律师。

被告：巢湖市凤凰山街道办事处，住所地巢湖市太湖山路37号，统一社会信用代码11340181003269232U。

法定代表人：张建波，该办事处主任。

委托诉讼代理人：巫陈兵，该办事处工作人员。

委托诉讼代理人：李兴泉，安徽福达律师事务所律师。

原告***与被告****园林建筑工程有限公司（以下简称振楷建筑公司）、巢湖市凤凰山街道办事处（以下简称凤凰山办事处）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年5月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告***的委托诉讼代理人何宗兵、吴迪，被告振楷建筑公司的委托诉讼代理人王彬、曹安成、凤凰山办事处的委托诉讼代理人巫陈兵、李兴泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、依法判令振楷公司给付工程款3,233,632.2元及利息307,195.06元（以3,233,632.2元为基数，按年4.75%利率自2017年6月22日暂计算至2019年4月30日，以后利息按上述标准计算至给付日止）；2、依法判令凤凰山办事处差欠被告振楷公司3,233,632.20元工程款，凤凰山办事处在3,233,632.20元范围内对原告的第一项诉请承担直接的给付责任；3、依法判令振楷公司承担本案的保全担保费用5000元；4、判令振楷公司承担鉴定费108,600元；5、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实理由：2017年3月10日，凤凰山办事处公开招标巢湖市幸福巷等老旧小区改造工程，振楷建筑公司中标并签订建设工程施工合同，固定合同价10,000,000.22元，工期100日历天。2017年3月16日原告与被告振楷建筑公司签订内部承包合同，约定由原告实际施工涉案工程。原告***按施工合同工程量清单要求按质按量完成了施工义务，涉案工程于2017年6月22日竣工验收合格并交付使用，在案涉工程政府审计期间，审计机构变更固定价审计规则且拖延审计，2019年2月2日巢湖市审计局将案涉工程退审并建议通过司法程序解决纠纷。截止目前，振楷建筑公司仅支付工程款5,897,280元，尚欠工程款本金3,233,632.20元，经多次协商无果。综上，原告认为原、被告之间合同权利义务清楚、明晰，被告不履行约定义务导致原告一直负担数百万元的垫资成本及银行融资利息，其行为显然不妥。为维护自身的合法权益，具状起诉。

振楷建筑公司辩称，一、案涉工程的基本情况。2017年3月10日该公司中标巢湖市2017年老旧小区改造项目（凤凰山街道幸福巷小区等改造项目，建设单位为凤凰山办事处，中标价10,000,000.22元，后两被告签订建设工程施工合同，约定：合同价格形式为固定总价合同，工程变更范围的约定执行通用条款，因变更引起已标工程量清单或工程数量发生变化时，按照下列规定调整：已标工程量清单中有适用于变更工程项目的，采用该项目单价等，合同还约定工程竣工验收合格后付至合同价的70%，政府审计后付至审计价90%，余款作为质保金，期满后一次性付清；对于变更项目工程款，政府审计部门审计后支付审计价款90%，余款作为质保金期满后一次性付清；该工程质保金数额为10%的工程款。该公司严格按照施工合同及变更增加工程内容和范围（详见施工合同及设计变更通知单、工程联系单及工程签证单）精心组织施工，该工程已于2018年6月22日通过凤凰山办事处、设计单位、监理单位验收合格并交付使用。二、本案未决算的责任在凤凰山办事处。该工程竣工验收合格后，该公司立即向凤凰山办事处及审计部门报送建筑安装工程决算表，巢湖市审计局接受材料后，因业主单位要求降低中标价，对该工程全部价款扣减25%，导致审计局退审。退审后，该公司多次要求凤凰山办事处办理工程全部价款决算及支付工程款，凤凰山办事处予以拒绝。三、该公司已将原告应收款项支付给了原告，并不拖欠原告工程款。依据中标通知书、施工合同约定及设计变更通知单、工程联系单及工程签证单，工程总价款为10,364,559.55元，凤凰山办事处支付的相应工程款项后，该公司按内部承包合同约定已全部转付原告，凤凰山办事处应依法在欠付该公司工程款的范围内承担付款责任。四、凤凰山办事处应依法在欠付该公司工程款的范围内承担付款责任。该公司在施工过程中于2017年3月16日和原告签订施工内部承包责任合同，该合同约定发包人为该公司，承包人为原告，工程名称为巢湖市2017年老旧小区改造项目（凤凰山街道幸福巷小区等改造项目），工程承包方式为原告按开票额预缴税款，原告按照工程总造价2.5%向该公司交纳承包管理费及相关投标等费用，在工程款中扣除，该费用不含1%个人所得税。对于要求从公司代付材料款和个人工资的项目按照营改增之后的约谈会议记录执行，必须提供验证通过的材料发票，否则不支付工程款，本工程为一次性发包，原告包工包料，包工程总造价，原告承包价包含各种应交纳的税费，该合同还约定，依据两被告工程合同付款办法，凤凰山办事处支付工程款，该公司在扣除相关费用后支付给原告。同日原告出具承诺，凤凰山办事处拨付的工程款均由公司财务处直接办理，然后再由原告在财务处领取，全部用于支付工程开支，若凤凰山办事处不能及时拨付工程款，由原告负责协调，造成的后果由原告承担。本案中由于凤凰山办事处没有及时支付工程款，导致该公司与原告约定付款条件不成就，该公司不应当支付原告工程款项，凤凰山办事处应依法在欠付该公司工程款的范围内承担付款责任。五、保全担保费用5000元该公司不应承担。六、未结算和审计的责任在于凤凰山办事处，根据双方内部承包合同，未结算的责任是由原告自行承担的，故该公司不应当承担鉴定费。综上所述，本案中凤凰山办事处尚欠该公司案涉工程款未支付，由于凤凰山办事处没有及时按合同约定同该公司办理决算并支付工程款项，导致本案诉讼产生，请求法院判决凤凰山办事处承担直接付款责任。

凤凰山办事处辩称，原告与该办事处并非是合同相对方，之所以将该办事处列为被告，是依据最高院的相关解释在欠付工程款范围内承担给付责任。两被告间签订了合同，合同付款周期明确约定工程竣工验收合格后付工程款的70%，该办事处在振楷建筑公司提供合格清单后付了70%。双方另约定审计后付90%，但审计结论至今未作出，导致无法支付工程款，依据合同约定付款节点未到。审计局进行退审，责任不在该办事处，鉴定费不应承担。综上，请求法院驳回原告对该办事处的诉请。

本院经审理查明以下事实：凤凰山办事处系巢湖市2017年老旧小区改造项目（凤凰山街道幸福巷小区等改造项目）的建设单位，经招投标，振楷建筑公司中标该项目。2017年3月，凤凰山办事处与振楷建筑公司签订《巢湖市2017年老旧小区改造项目（凤凰山街道幸福巷小区等改造项目）施工合同》一份，约定由振楷建筑公司承建该项目，工程内容为招标文件、工程量清单、图纸以及补充答疑文件全部内容，计划开工日期2017年3月15日，计划竣工日期2017年6月23日，合同价为10,000,000.22元，合同价格形式为固定总价合同。专用条款1.13条工程量清单错误的修正约定：出现工程量清单错误时，是否调整合同价格：不采用通用条款，按下列规定办理：除补充条款规定以外，工程总造价在招标范围内一次性包死。第21条补充条款第1.4.5条约定，对于发包人提供的工程量清单中工程量的错误，承包人未在招标文件规定的异议截止日期前提出异议并附计算书的，工程结算时不再调整。付款：工程竣工验收合格后付至合同价的70%，政府审计后付至审计价的90%，余款作为质保金，质保期（二年）满后一次性付清（无息）。对变更项目的工程款，政府审计部门审计后支付至审计价款的90%，余款作为质保金，质保期满后一次性付清（无息）。

2017年3月16日，振楷建筑公司（甲方）与原告（乙方）签订《工程项目施工内部承包责任合同》，约定由原告承包上述工程，工程合同价为10,000,000.22元，乙方按开票额预缴税费，并按照工程总造价（以审计定案价为准）的2.5%向甲方缴纳项目承包管理费，工程款中扣除，该费用不含1%个人所得税。本工程由甲方一次性发包给乙方承包，乙方包工包料，包工程总造价，包工程工期，包工程质量，包安全生产、文明施工，包资料收集整理上报、包工程维修保修，乙方承包价中包含各种应缴纳的税费。经济上乙方自负盈亏。乙方不得再转包，一经发现，甲方终止本协议，造成的损失由乙方全部承担。当日，原告出具承诺书给振楷建筑公司，承诺其严格履行两被告间的施工合同以及其与振楷建筑公司间的内部承包合同，建设单位所拨付的工程款均由公司财务处直接办理，由其在财务处领取，全部用于工程施工开支，在拨付工程款过程中，公司管理费按照该内部承包合同约定要求可以从每次拨付工程款中扣除。因履行施工合同对外所产生的一切债务由其自行承担。若业主不能按时拨付工程款，由其本人负责与业主协调，造成的后果由其承担。上述合同签订后，原告组织人员进行施工，2017年6月22日，工程竣工并通过验收。凤凰山办事处共向振楷建筑公司支付工程款6,080,400元，振楷建筑公司共向原告支付工程款5,897,280元。2019年2月2日，巢湖市审计局作出巢审投[2019]26号《关于凤凰山街道2017年老旧小区改造1-4标段4个项目的退审通知》，载明“鉴于施工单位对审计结果争议较大，且有无合理依据，经该局业务会研究决定对2017年老旧小区改造1-4标段4个项目予以退审处理，同时建议凤凰山办事处通过司法程序解决2017年老旧小区改造1-4标段4个项目的价款问题”。遂成讼。

本案在审理过程中，原告向本院申请对案涉工程价款进行司法鉴定，后本院委托安徽鑫诚工程咨询有限公司对案涉工程进行司法鉴定，2019年9月11日，该公司作出鑫诚造鉴定字[2019]032号《关于“***诉****园林建筑工程有限公司、巢湖市凤凰山街道办事处施工合同纠纷”一案的工程造价鉴定意见报告》，原告实际施工的案涉工程经鉴定，其确定的工程造价部分为9,062,051.2元（合同价10,000,000.22元，合同内预留金扣除1,011,420元、合同内未完工程扣除206,902.06元、原清单暂定量调整扣除64,665.73元、合同内屋面维修调整扣除344,358.94元，工程签证增加689,397.71元），不确定的部分造价为：1、幸福巷ABCDE区太阳能水管拆除及安装费用68861元，此部分仅有工程量确认单，其后附的工程图纸仅有****园林建筑工程有限公司盖章，并无其他相关单位盖章及人员签证，是否能作为证据资料，还有待验证，鉴定单位把此部分费用计算出来，按不确定计入，由法院根据相关证据进行裁定；2、粮油中转站灭火器-6809.7元，灭火器现场未看到，但原告方认定现场已安装完毕，认为该工程已经验收合格必须要有灭火器，且该灭火器为移动式灭火器，可能存在丢失等情况，但此部分费用已发生。鉴定单位把此费用计算出来，放在不确定部分，后期由法院根据相关证据进行裁定。原告支付鉴定费108,600元。原告及振楷建筑公司对鉴定报告中确定部分的工程价款予以认可，关于不确定部分的工程价款第1项工程款68861元，鉴定公司虽将其列为不确定部分，但认为就该部分工程款原告已经提交了有三方盖章的工程量确认单且原告已实际完成该部分的施工，对于该部分的工程款应当计入原告施工的总价款中；关于不确定部分的工程价款第2项灭火器部分，案涉工程已经通过消防验收，后期灭火器的丢失不是原告责任，该部分款项不应当在总价款中扣除。凤凰山办事处质证意见：在征求意见时该办事处提出的意见鉴定公司并未采纳，故该鉴定报告不客观、不真实，对确定部分的工程款不予认可，很多工程原告未施工或者施工的量明显少于清单上的量，鉴定公司未予扣除，未看到灭火器应扣除该部分款项。经审查，鉴定报告系本院委托有资质的鉴定机构作出，鉴定程序并不违反法律规定，其中关于确定部分的工程款9,062,051.2元，本院予以认定。对于不确定部分的工程款，本院认定如下：1、幸福巷ABCDE区太阳能水管拆除及安装费用68861元，原告提供了工程量确认单，在该确认单上载明富达花园层面排水管施工738米；圆润园外墙雨水管更换3639米；幸福巷ABCDE区太阳能水管拆除及安装施工2285米，该确认单振楷建筑公司于2017年5月1日提出申请并盖章，2017年5月3日监理单位浙江工正建设监理咨询有限公司盖章并注明情况属实并有监理人员签名，2017年5月15日凤凰山办事处盖章并注明属实并有相关人员签名，虽然所附图纸上只有振楷建筑公司印章，但工程量确认单已经监理单位及业主单位确认，故可认定原告进行了相关施工，对该部分工程款，本院予以认定。2、粮油中转站灭火器扣减6809.7元，扣减的原因是鉴定人员勘察现场时未见到灭火器，故扣减灭火器费用。对此本院认为，案涉工程进行了验收并已通过，在验收时，未载明该部位灭火器缺失或未配备，应视为原告在验收时按照合同约定配备了灭火器，否则将无法通过验收，另灭火器属可移动设备，案涉工程从验收至鉴定人员勘察现场已有两年多时间，不排除在此期间灭火器遗失，综上，本院对该两不确定项予以认定，即不确定项第一项应计算到工程款中，第二项不应进行扣除，故案涉工程总工程款为9,130,912.2元。凤凰山办事处提出鉴定意见书存在的问题本院分析如下：一、工程量问题，两被告间合同约定合同价格形式为固定总价合同，并约定当工程量清单出现错误时，除有补充协议外，工程总造价在招标范围内一次性包死，本案在鉴定过程中，鉴定机构现场勘验并制作记录表，对未施工的部分，鉴定机构也进行了扣除,价款达206,902.06元，根据合同约定的计价方式，当出现工程量变化，除双方进行工程量签证以改变（增加或减少）工程量清单中的工程量才能调整工程量，否则鉴定机构进行调整将无合同及法律依据,现凤凰山办事处主张原告部分工程未施工及部分施工的工程量少于清单工程量,未能提供变更单或补充协议,故本院对此不予采信。二、关于屋面维修造价问题，凤凰山办事处认为招标清单中暂列了163万元，按实际做法经鉴定核算为128万元，但应适用合同第10.4条款，按中标价与招标控制价的下浮比例进行优惠，下浮率为50.501%，应扣除下浮金额约64.64万元。鉴定机构针对该问题作出了两次书面回复，认为该部分属于暂估价部分，投标人对该部分报价未下浮，合同中10.7.2条对暂估价部分没有约定结算方式方法，屋面维修未见设计变更单，若按下浮率45.589%计算，下浮金额约为58万元，对于有签证的部分（即鉴定报告中的工程签证单06），鉴定机构在鉴定时已按照合同进行了调整（同比例下浮）。对此，本院认为，该部分报价未下浮，且合同未约定结算的方式方法，在合同对该项未约定结算的方法的情况下，鉴定机构根据原告的施工据实结算符合公平原则，也不违反合同约定和法律规定，而凤凰办事处要求按中标价与招标控制价的下浮比例进行优惠，即适用合同第10.4条款，合同第10条系关于变更的约定，第10.4条款是关于变更估价的约定，屋面维修在施工中有部分变更并形成了签证单（即鉴定报告中的工程签证单06），鉴定机构在对该签证单鉴定时亦根据该条款进行结算，造价为352883.76元，进行下浮后，最终鉴定造价为192007.58元，其他屋面维修部分不属于变更，结算时不能适用该条款，故凤凰山办事处主张按照该条款结算无合同依据，本院不予采信。三、税率调整，凤凰山办事处认为根据合造价[2018]4号和合造价[2019]1号文件规定，税率应予调整。对此鉴定机构按照鉴定价格9,062,100元和已付款6,080,400元的差额,计算出应扣除税款13,400元，由法院认定。本院认为，该税率调整符合相关规定，应予调整，本院认定案涉工程的总价款为9,130,912.2元，扣除已付款6,080,400元，余款3,050,512.2元应计算扣税总额，根据鉴定机构回复的计算方法，应扣税款13713.58元(3,050,512.2元_3,050,512.2元×0.997×0.9985)。综上,进行税率调整后,案涉工程总工程款为9,117,198.62元，凤凰山办事处仍有3,036,798.62元未付。

本院认为，原告系自然人，并无相关资质，故原告为案涉工程与振楷建筑公司签订的建设工程分包合同系无效合同，现案涉工程已施工完毕，且已通过竣工验收，并已超过质保期，故原告可以全额主张余欠工程款。关于差欠工程款数额，原告与振楷建筑公司对原告已收到5,897,280元以及各当事人对凤凰山办事处已向振楷建筑公司支付6,080,400元无异议，争议的是振楷建筑公司认为应当按照与原告间的合同约定扣除2.5%的管理费并由原告承担案涉工程的税金，原告认为振楷建筑公司收取管理费违反法律规定，依法应不予支持。本院认为，原告作为实际施工人，承担案涉工程的税金符合实际情况，但振楷建筑公司未提供证据证明就案涉工程已纳税金数额，致本院在工程款中无法扣除，对此在本案中不予处理，振楷建筑公司可在依法纳税后另行主张。振楷建筑公司将案涉工程全部分包给原告施工，收取管理费，违反法律规定，本院考虑到振楷建筑公司在工程招投标及施工中亦有投入，出于公平原则，酌定管理费为工程款的1%即91172元，振楷建筑公司还应给付原告3,128,746.62元（9,117,198.62元-5,897,280元-91172元）。原告诉请振楷建筑公司给付逾期付款利息，因凤凰山办事处未给付工程余款，振楷建筑公司在未收到工程款情况下无向原告支付工程款的义务，且原告曾出具承诺书，承诺业主不能按时支付工程款时，由其本人负责协调，造成的后果由其本人承担，故原告诉请振楷建筑公司承担逾期付款利息，本院不予支持。原告诉请振楷建筑公司承担本案保全担保费用及鉴定费，首先振楷建筑公司在未收到工程余款情况下无义务给付原告工程款，导致本案诉讼及鉴定的原因是凤凰山办事处报送审计被退回，根据巢湖市审计局的文件，退回的原因系施工单位对审计结果争议较大，即如果是原告本人对审计结果有异议，后续引起的诉讼及鉴定就不能归责于振楷建筑公司，如果是振楷建筑公司对审计结果有异议，因振楷建筑公司是全部工程转包，所提出的异议也是有利于原告，故由振楷建筑公司承担保全担保费用及鉴定费则显失公平，故对原告该两项诉讼请求，本院亦不予支持。凤凰山办事处作为案涉工程的发包方，根据司法解释的规定，应当在欠付振楷建筑公司工程款范围内对原告承担责任。本案中，凤凰山办事处仍差欠振楷建筑公司3,036,798.62元，若凤凰山办事处向原告履行了3,036,798.62元的给付义务，则振楷建筑公司差欠原告3,036,798.62元工程款、凤凰山办事处差欠振楷建筑公司3,036,798.62元工程款的债权债务关系均归于消灭。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：

一、被告****园林建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告***工程款3,128,746.62元；

二、被告巢湖市凤凰山街道办事处差欠****园林建筑工程有限公司3,036,798.62元工程款，被告巢湖市凤凰山街道办事处在3,036,798.62元范围内对本判决第一项承担给付责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费36040元，减半收取18020元，原告***负担2610元，被告****园林建筑工程有限公司负担15410元。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。

审判员　　翟华菁

二０一九年十一月二十二日

书记员　　叶　原

附：本判决所依据法律原文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十六条第一款：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。