聊城市公路工程总公司、山东大众建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁15民终1627号

上诉人（原审被告）：聊城市公路工程总公司，住所地：聊城市东昌西路38号。

法定代表人：刘德峰，总经理。

委托诉讼代理人：丁燕，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：穆太革，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东大众建设工程有限公司，住所地：聊城市开发区东昌东路当代国际广场10号商办楼915室。

法定代表人：潘景瀚，执行董事。

委托诉讼代理人：殷志强，山东万航律师事务所律师。

上诉人聊城市公路工程总公司（简称公路工程公司）因与被上诉人山东大众建设工程有限公司（简称大众建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2021）鲁1521民初4349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

公路工程公司上诉请求：1.依法撤销阳谷县人民法院(2021)鲁1521民初4349号民事判决并依法改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、一审法院认定公路工程公司承继了聊城市公路局原郭屯收费站的权利义务没有事实根据，明显错误。公路工程公司在一审答辩时，为了解释清楚涉案合同签订的前因后果，曾陈述聊城市公路管理局德商路阳谷收费处(以下简称“郭屯收费站”)的撤站背景，同时明确标注“实际未执行”。当时撤站时，为了解决郭屯收费站的安置问题，聊城市公路局曾提出将人财物安置于公路工程公司，基于此，公路工程公司才着手涉案工程的合同签订等准备工作。但最终郭屯收费站仅有部分人员安置于公路工程公司，涉案工程所在土地从未划入公路公司。根据阳谷县人民政府于2020年5月16日发出的《关于收回阳谷县原郭屯收费站部分国有建设用地使用权的函》可知，该函系阳谷县人民政府向聊城市公路事业发展中心(即原聊城市公路局)发函，而非公路工程公司，也可以说明公路工程公司并非涉案土地的权属单位，从未承继涉案土地。公路工程公司对上述背景的阐述应从整体进行理解，不能单单拿出一句话断章取义。事实上，不仅公路工程公司未取得郭屯收费站的涉案土地，聊城市公路局也从未批复公路工程公司承继郭屯收费站的权利义务，一审法院罔顾基本事实，随意认定公路工程公司对其他单位权利义务的承继毫无事实根据和法律依据。郭屯收费站系聊城市公路局的下属单位，郭屯收费站的撤销和权利义务承继问题属于聊城市公路局的职能范畴，并非法院的审理范围，一审法院认定公路工程公司承继了聊城市公路局原郭屯收费站的权利义务明显错误。另外，公路工程公司是否承继了郭屯收费站的权利义务是客观事实问题，而不是法律认定问题，一审法院应直接向聊城市公路局调查相关事实。二、一审法院未查实(2021)聊仲裁字第201号裁决书与本案所涉工程关联性，认定事实错误。大众建设公司主张其损失的依据为(2021)聊仲裁字第201号裁决书，除此之外无其他证据材料。而(2021)聊仲裁字第201号裁决书中记载事项均是该案双方当事人的互相认可，即山东中岳建安工程有限公司(以下简称“中岳公司”)举证书面证据，大众建设公司均表示认可，最终裁决即予以作出。该案中，不仅未查实标的物实际存在与否，更关键的是中岳公司主张其损失的证据五(即中岳公司与冯明厚签订的《钢结构买卖合同》)仅有合同一份，中岳公司与冯明厚之间是否存在真实交易并无其他证据相佐证。而公路工程公司作为有利害关系的第三人，直到本案庭审才看到该裁决书并明确表示不予认可，法院在无其他证据证明裁决书所载钢结构与本案关联性的情况下，直接采纳裁决书裁判结果明显错误。三、涉案合同应属无效，一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条明确规定未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的建设工程施工合同无效。本案中，公路工程公司作为发包人曾积极办理涉案工程的审批手续，但因涉案土地被阳谷县人民政府收回这一外部因素最终导致无法办理审批手续，在此情形下，涉案合同依法应认定无效。虽然(2021)鲁1521民初454号民事判决书曾认定涉案合同有效，但合同效力问题不属于证据规则中的事实认定问题，而是法律适用问题，本案不能直接以他案法律适用作为依据来认定本案结果，本案应独立依照法律规定对涉案合同效力予以认定。四、即便法院认定公路工程公司应赔偿大众公司损失，赔偿范围不应包含大众建设公司擅自开工所产生的损失。退一步讲，即便一审法院认定公路工程公司存在违约，应赔偿大众公司损失，但损失范围应限于大众公司参与竞争性磋商所产生的费用，不应包含大众建设公司擅自开工所产生的损失。1.根据一审证据可知，郭屯收费站曾就仓储式车间建设项目取得建设工程规划许可证、施工许可证，上述证书的办理均是大众建设公司协助办理。大众建设公司对上述规划审批手续的建设单位为郭屯收费站明确知晓。而公路工程公司当时一直在申办相关手续但并未就涉案工程取得规划审批手续，直至涉案土地被阳谷县人民政府收回，公路工程公司客观上已无法取得涉案工程的规划审批手续。大众建设公司参与上述审批手续的办理，对全过程均知悉，在此情况上，大众建设公司擅自开工明显错误。2.根据双方签订的《采购合同书》条款可知，承包人应按照《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)通用条款第7.1款(施工组织设计)约定的权限，向监理人提交工程开工报审表，经监理人报发包人批准后执行。而开工报审表应详细说明按施工进度计划正常施工所需的施工道路、临时设施、材料、工程设备、施工设备、施工人员等落实情况以及工程的进度安排。而实际上，大众建设公司并未告知公路工程公司其开工行为，对于大众建设公司擅自开工产生的损失明显不应由公路工程公司承担。3.根据公路工程公司一审提交的《安全施工组织设计(方案)审批表》可知，大众建设公司参与了郭屯收费站的施工组织，其对公路工程公司未取得涉案工程的规划审批手续是明知的，另结合(2021)鲁1521民初454号案中大众建设公司提交的工作联系函(判决书第五页倒数第5行)可知，大众建设公司对涉案工程不具备开工条件亦明确知晓。在该情况下，大众建设公司擅自开工造成的损失不应由公路工程公司承担。4.根据大众建设公司与中岳公司签订的《钢结构加工承揽合同》第一条约定可知，大众建设公司己经将涉案工程的主结构予以分包，该分包明显属于违法分包行为。对于违法分包所产生的损失不应由公路公司承担。即便如大众建设公司所言，其为了确保早日完工出于好心提前开工，但一审法院亦应综合考虑合同约定和大众建设公司擅自开工的事实，酌定公路工程公司对其损失在一定程度上予以补偿，而不应判决公路工程公司全部赔偿其损失。五、大众建设公司并非为了满足工期要求提前准备施工而是在明知涉案工程无法开工的情况下主观故意开工。根据双方签订的《采购合同书》可知，涉案工程的计划竣工日期为2019年8月31日，而大众建设公司在(2021)鲁1521民初454号案中提交的证据三工程联系函显示，大众建设公司于2012年12月17日向公路公司发函告知已经做好了施工准备。也就是说，此时，大众建设公司还没有正式施工，而此时早已经超过了竣工日期，而公路工程公司一直未向其发出开工通知，作为一个正常人在此情况下是不会继续施工的，而大众建设公司继续擅自施工明显系主观故意。因此，大众建设公司就该部分扩大损失的主张明显不应得到支持。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，撤销阳谷县人民法院(2021)鲁1521民初3961号民事判决并依法改判或将本案发回重审。

被上诉人大众建设公司辩称，一、上诉人在涉案工程未取得规划审批等手续为由主张双方合同无效，不能成立。上诉人以招标形式对外发包涉案仓储式车间工程，答辩人中标后于2019年7月5日与上诉人签订了该项目工程的采购合同书，第七条承诺第1项约定采购人（上诉人）承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款等等。涉案工程地点位于××路××屯××，上诉人和原郭屯收费站均隶属于聊城市公路管理局，2019年10月16日，以聊城市公路管理局德商路阳谷收费处仓储式车间建设项目立案进行了备案并取得了规划许可等手续，虽然上诉人办理手续时变更为项目备案名称，但是仍然针对的涉案工程项目。故上诉人以涉案工程未取得规划审批等手续为由主张双方合同无效，明显不能成立。至于后续该宗土地被阳谷县人民政府收回导致项目未实际开工建设，均属于上诉人方原因造成的，与答辩人无关。二、一审法院以（2021）聊仲裁字第201号裁决书为依据，认定答辩人的经济损失数额是正确的。通过答辩人向上诉人发送的工程联系函可知上诉人已知悉钢构件已下料加工的事实，但上诉人在答辩人催告后却迟迟不予答复。直至答辩人通过诉讼维权时，上诉人才在双方首次开庭时明确告知不再施工，并对已加工构件损失不予认可和不予接收，造成答辩人向山东中岳建安工程有限公司定购加工的上诉人仓储式车间工程钢结构件无法继续使用，被迫变现处理。上诉人在工程确定不能继续施工后，对造成答辩人已经产生的损失不管不顾不予理会的态度，造成中岳公司通过法律程序向答辩人追偿损失.因为损失数额较大且产生争议，聊城仲裁委员会根据各方确认的加工的实际吨数和处置价差核定的具体损失数额进行裁决，裁决结论合法有效，一审判决作为依据是完全正确的。三、因上诉人原因造成的答辩人的经济损失，上诉人应当承担全部赔偿责任。双方签订的采购合同书中对工程计划开工日期、竣工日期进行了约定，上诉人也承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款等等。答辩人为订立合同支出了招标代理费28800元，为确保履行合同早日完工及时组织了钢柱、钢梁等主要零部件和施工材料的采购及加工工作，并组织人员到现场查看配合上诉人清理现场，着手准备随时进场施工。但是，上诉人因施工许可手续办理缓慢、现场树木未清理等迟迟不具备开工条件。答辩人多次催告但上诉人让继续等等，后又不予正式答复，长达一年半之久仍未通知开工，也未告知涉案项目土地拟被阳谷县政府收回无法继续履行合同的情况。上诉人怠于履行审批手续、怠于通知答辩人合同进场施工，并且在施工情况发生变化后仍怠于通知答辩人无法继续履行，上诉人的行为已经构成根本违约，也造成答辩人的经济损失，上诉人理应向答辩人承担赔偿责任。四、答辩人要求上诉人赔偿经济损失事实清楚，于法有据。民法典第五百七十七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第八百零四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”本案中，因上诉人作为发包人的原因导致工程中途停建，但其未采取措施弥补答辩人的经济损失，造成答辩人已加工材料积压无法利用，且上诉人也拒绝接收已加工的材料，给答辩人造成了重大经济损失。涉案工程属仓储式钢构厂房工程，分为前期施工准备的钢构件加工阶段和开工后施工人员进场后的装配施工阶段。答辩人采购加工的钢构件并不属于擅自开工和违法分包行为。在合同签订后距计划开工日期仅一周准备时间，且项目工期仅五十天的情况下，答辩人为确保早日完工根据上诉人提供的图纸提前采购施工材料、定作钢构件的准备工作是完全合法合情合理。上诉人中途停建涉案工程，又未采取措施弥补或者减少损失，因此造成答辩人的材料和构件积压的经济损失，依法应当承担全部责任。综上，一审判决正确，上诉人的上诉理由均不能成立，请求法院驳回其上诉请求，维持一审判决。

大众建设公司向一审法院起诉请求：请求判令被告赔偿原告经济损失100000元。

一审法院认定事实：大众建设公司中标聊城公路公司的仓储式车间工程后，双方于2019年7月5日签订了该项目工程的《采购合同书》，约定：计划开工日期2019年7月13日，计划竣工日期2019年8月13日；付款方式为按清单据实结算，基础完成、主要钢构件进场后付30%，主体完工后付至50%，全部完工结算审计完成后付至97%……；签约成交价为3687400元，成交价格形式为总价合同，清单支付；该合同第七条承诺中的第1项约定，被告按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款等。2019年11月13日，阳谷县建设规划局在对涉案工程施工单位安全许可申请表中载明了涉案工程的建设用地规划许可证编号为200306；建设工程规划许可证编号为建字第37152120190081号，施工单位安全生产许可证编号为鲁JZ安许证字（2018）150132-01。

2020年5月16日，阳谷县人民政府向聊城市公路发展中心发出《关于收回阳谷县原郭屯收费站部分国有建设用地使用权的函》，收回了案涉工程所处土地的建设用地使用权，被告未能履行项目审批手续，亦未取得工程地点所处土地的建设用地使用权。原告始终没有进场进行施工。

2019年7月8日，原告与中岳公司签订了《钢结构加工承揽合同》，委托该公司加工被告仓储式车间工程的钢结构件约110吨，含税单价6600元/吨，最终以出厂发货过磅单为准结算。合同签订后，被告于2019年10月31日向中岳公司支付了10万元，该款系由被告财务人员刘东风个人账户汇至中岳公司指定的郑修达的账户，中岳公司于当日向被告出具了收到该款的收据。中岳公司将钢结构件加工完毕后，原告以工程发包人未通知开工为由未提货。

2021年1月27日，原告向一审法院起诉，要求解除与被告签订的《采购合同书》并要求被告赔偿原告各项经济损失850000元。2021年4月19日，一审法院作出（2021）鲁1521民初454号民事判决书，认定原、被告签订的《采购合同书》有效。案涉工程所处地块的建设用地使用权现已被阳谷县人民政府收回，合同已无法再履行，应予解除。同时认定被告负有违约责任，原告不存在违约行为，被告应当赔偿因合同未能履行而给原告造成的经济损失。对该案中原告诉求的与中岳公司签订《钢结构加工承揽合同》未能履行所造成的经济损失，以中岳公司制作的货物尚未交付，原告与中岳公司签订《钢结构加工承揽合同》尚未解除、给原告造成的经济损失尚未确定为由未予裁判。该判决已经发生法律效力。

2021年9月，中岳公司向聊城仲裁委员会申请仲裁，请求裁决原告赔偿因违约给其造成经济损失211940元。2021年1月28日，聊城仲裁委员会作出（2021）聊仲裁字第201号裁决书，认定中岳公司的损失为324060元（钢结构件总价款648120元-钢结构件处置款324060元），扣除原告已支付的10万元，裁决原告赔偿中岳公司经济损失224060元、律师费10000元，承担案件仲裁受理费、处理费5340.75元，以上共计239400.75元。2021年11月25日，原告履行了该裁决书所确定的义务，除已向中岳公司预付的货款100000元外，又向中岳公司支付了239400.75元。

一审法院认为，阳谷县建设规划局的涉案工程施工单位安全许可申请表中载明了涉案工程的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工单位安全生产许可证编号，证明2019年11月13日，涉案工程已经取得了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工单位安全生产许可证；被告辩称，其不是涉案工程建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工单位安全生产许可证的申请单位，但其在答辩意见中明确认可聊城市公路局将包括涉案土地在内的人财物划入被告，被告承继了聊城市公路局原郭屯收费站的权利义务，涉案工程已经取得了合法建设规划审批手续，被告复以工程未取得建设工程规划许可证为由主张其与原告签订的《采购合同书》无效，不能成立。

因原、被告签订的《采购合同书》已不能再履行，继而原告与中岳公司签订《钢结构加工承揽合同》亦不能继续履行，中岳公司承揽加工原告中标的被告仓储式车间工程的钢结构件，因合同的不能履行所造成的损失324060元，已被聊城仲裁委员会作出的（2021）聊仲裁字第201号裁决书所确认，裁决原告向中岳公司赔偿234060元（扣除了原告已向中岳公司支付的100000元），承担案件仲裁受理费、处理费5340.75元，原告亦履行了该裁决书所确定的全部义务，原告除已向中岳公司已先期支付的100000元货款外，又向中岳公司支付了239400.75元，对原告实际所受到的损失共计339400.75元，本院予以认定。

已经生效的（2021）鲁1521民初454号民事判决书认定原、被告之间的合同应予解除，被告存在违约行为，原告不存在违约行为；被告应当赔偿因合同未能履行而给原告造成的经济损失。对原告实际所受到的损失339400.75元，一审法院(2021)鲁1521民初3961号民事判决书已判决聊城公路公司赔偿原告大众建设公司经济损失239400.75元，对本次诉讼原告请求被告赔偿损失100000元的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百六十六条第一款规定，判决：被告聊城市公路工程总公司于本判决生效后十日内赔偿原告山东大众建设工程有限公司经济损失100000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由被告聊城市公路工程总公司负担。

本院二审期间，上诉人提交证据1.大众建设公司与中岳公司签订钢结构加工承揽合同，拟证明合同第一条明确约定，大众建设公司将主结构委托给中岳公司加工，其行为已经构成违法分包，大众建设公司不能因违法行为而获益。证据2.2019年12月17日工程联系函，该证据来自于(2021)鲁1521民初454号大众建设公司所出示证据，我公司虽对该证据未认可，但该联系函所载内容可证明(1)2019年12月17日时，大众建设公司向我公司发函，其中明确记载了涉案施工现场达不到开工条件，说明大众建设公司对是否满足与否这一客观情况明确知晓。(2)大众建设公司称已购进部分材料但尚未进行组装焊接。而结合大众建设公司和我公司签订的采购合同可知，计划工期为期2019年7月13日至2019年8月13日，也就是说截至2019年12月17日已经超过竣工日期5个月的情况下，大众建设公司明确知晓不满足开工条件和未收到开工指令的情况下，仍擅自违法分包并进一步施工，大众建设公司因自身违约所产生的扩大损失不应由我公司承担。

被上诉人质证称，对真实性无异议，但对上诉人的证明目的有异议。证据1承揽合同是被上诉人为了完成涉案工程向中岳公司订购的钢结构件，属工程的施工材料，并不属于违法分包。证据2联系函恰恰能够说明被上诉人以函告上诉人，为施工准备购进的钢构件材料已全部下料，施工人员也已做好进场准备，催促上诉人明确开工时间，但上诉人清楚知悉被上诉人已经采购原材料做好施工准备的情况下，对于涉案工程停建的事实迟迟不予正式答复，对于被上诉人的损失也不予处理答复，因而形成本案诉讼，很明显是上诉人的违约造成的被上诉人的损失，因而上诉人应承担赔偿责任。

对双方当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的证据均不属于新证据，且不能认定其拟证明目的。本院查明的其他事实与一审认定的事实一致。

本院认为，大众建设公司中标公路工程公司的仓储式车间工程后，双方签订了《采购合同书》，该合同系当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。上诉人主张未取得建设工程规划去可证等规划手续的建设工程施工合同无效，涉案工程已经取得了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工单位安全生产许可证等手续，上诉人称公路工程公司并未承继聊城市公路局原郭屯收费站的权利义务，其在一审答辩时，明确陈述聊城市公路局将该收费站的人财物一起并入公路工程公司，且该合同书系大众建设公司与公路工程公司签订，后期涉案土地被阳谷县人民政府收回无法建设系合同无法继续履行的问题，不属于合同无效的事由。

（2021）鲁1521民初454号案件中大众建设公司提交了工程联系函，可知2019年12月18日大众建设公司已通知公路工程公司购进钢构材料、人员亦做好施工准备，催告公路工程公司开工。合同未履行系公路工程公司方的原因，公路工程公司存在违约行为，且在涉案土地被阳谷县人民政府收回后，公路工程公司就合同无法继续履行采取放任态度，未就合同无法履行的事项与大众建设公司进行协商。一审法院认定公路工程公司应当赔偿大众建设公司因合同无法履行造成的损失，并无不当。已确认大众建设公司的损失数额，公路工程公司称（2021）聊仲裁字第201号裁决系虚假仲裁无证据支持，本院不予采信。（2021）聊仲裁字第201号裁决确认的损失已扣除了大众建设公司向中岳公司支付的100000元预付款，（2021）鲁1521民初3961号案件中未就该100000元作出处理，本案中，大众建设公司要求公司工程公司支付100000元损失的诉求，应予支持。

综上所述，上诉人聊城市公路工程总公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人聊城市公路工程总公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　孔繁奎

审 判 员　李曙霞

审 判 员　范晓静

二〇二二年五月二十日

法官助理　王　蕾

书 记 员　郭　静