某某、振业建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事裁定书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）浙04民终196号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年2月12日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。

委托诉讼代理人：黄玉弟、乔谢桦，浙江子城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：振业建设集团有限公司。住所地：桐乡市梧桐街道中华路628号。统一社会信用代码91330483719591200E。

诉讼代表人：浙江同新律师事务所，该公司破产管理人。

委托诉讼代理人：陈小英、张强，浙江同新律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：丽水市佑盛房地产开发有限公司。住所地：丽水市莲都区丽阳街651号主、裙楼102室。统一社会信用代码91331100092806553F。

法定代表人：金声扬，该公司经理。

委托诉讼代理人：朱夷平、沈超云，浙江诚献律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人振业建设集团有限公司（以下简称振业公司）、丽水市佑盛房地产开发有限公司（以下简称佑盛公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服桐乡市人民法院（2020）浙0483民初4640号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院审理。事实和理由：一、一审法院认定佑盛公司在三方协议中承诺负责付款的行为本质上属于第三人代为履行，系适用法律错误，导致其裁判错误。***与振业公司、佑盛公司于2017年6月7日签订的三方协议明确约定佑盛公司负责按节点分五次付清欠款,该三方协议是三方对各自权利义务所作的新的安排。该行为是基于三方协商一致而产生，并非基于分包合同中债权人***与债务人振业公司的约定。且更为重要的是：一是在三方协商一致之前，振业公司已经将其对佑盛公司享有的债权5685583元转让给了***，***也按照债权转让协议约定将债权转让协议寄送给了佑盛公司；2.佑盛公司作为发包人本就负有在未付工程款范围内向实际施工人支付欠款的法定义务。正因如此，三方协商同意由佑盛公司负责支付欠款。三方协议签订后，***承诺之前的签证单、结算单、债权转让协议等失效，该事实也足以说明：一是三方已就由佑盛公司负责偿还款项达成了一致意见；二是之前***与振业公司之间的签证单等全部失效。由此可见，如果说有一方是债务加入方的话，振业公司才是债权转让后形成的三方协议中的债务加入一方，佑盛公司是三方协议的主债务人，因此，无论是佑盛公司还是振业公司均不属于《中华人民共和国合同法》第六十五条规定的第三人代为履行。二、《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第四十四条、第五十六条第二款、第五十八条第三款是针对破产企业为唯一被告的诉讼程序规定，不能进行扩大解释，否则必然会影响原告的诉讼权利。《企业破产法》第五十八条及司法解释规定“破产案件受理后，债权人应先申报债权，只有对债权认定有异议时才能提起诉讼”，也就是说，如果债权人对债权认定没有异议，就不能也没有必要再提起诉讼。很明显这是针对破产企业为唯一被告的诉讼程序规定。因为如果是多被告案件，即便债权人对管理人认定的债权没有异议，仍然应当通过诉讼程序确定其他被告的义务。据此，《企业破产法》第五十八条及司法解释的上述规定是针对破产企业为唯一被告的破产衍生诉讼案件，不包括以破产企业为被告的多被告案件。

振业公司辩称，有关法律适用方面问题由法院认定，请求依法裁判。

佑盛公司辩称，一、***所称的三方协议不属实。在一审中，案涉工程实际承包人张祖根否认和***签订过该份协议，且在一审提交的谈话笔录中张祖根陈述项目里所有班组包括木工、水电、脚手架都是通过内部承包协议来结算，不可能采用签订付款协议的方式来结算，故***所诉称的工程款不属实。二、***所称的债权转让协议不属实。一审中，张祖根否认签订过该份协议。此时，***的工程款还没结算确认。此外该份协议更改前的落款时间有点像是2017年6月3日，但是案外人费清荣在2017年5月25日就已经去世，不可能在这个时间签字，故其真实性存疑。另外，债权转让的前提是需要存在真实有效的债权，但是***并未充分举证证明振业公司真实欠付其工程款。据张祖根陈述，在2017年1月3日,***的工程款还没结算确认，该债权不具有可转让性。同时，***也未实际通知佑盛公司，故该债权转让行为未生效。三、即便三方协议属实，但根据协议的内容，佑盛公司也仅是在振业公司与***存在真实债务的前提下，根据支付节点代为支付相关款项，并不承担付款义务，这属于第三人代为履行债务的情形，丽水佑盛公司仅承担着履行主体的角色。根据《民法典》第五百二十三条即原合同法第六十五条之规定，***应该只能向振业公司请求付款。另外，由于债权转让行为未生效，***主张佑盛公司为主债务人，振业公司为债务加入的观点不成立。此外，在三方协议第一段就明确了振业公司尚欠***工程款，协议中内容与***的庭审陈述自相矛盾。四、***不是实际施工人，无权要求突破合同相对性直接要求佑盛公司向其付款。本案中，根据振业公司的陈述，案外人张祖根对该工程独立核算、自负盈亏，自己聘用施工人员并向振业公司上缴一定比例的管理费，张祖根才是涉案工程的实际施工人。而***在一审过程中未提供充分证据证明其就该工程组织施工及实际施工范围，不能证明其全面实际的履行发包人与承包人之间的合同，也不能证明实际应收工程款金额，故不宜将其认定为本案实际施工人，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定直接向发包人追讨工程款。另外，涉案工程的审价报告还未完成，佑盛公司的欠付工程款范围不明，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的规定。五、目前***已向破产管理人申报了优先破产债权，由于破产审计还未完成，该破产债权在审核过程中，不需要再通过民事诉讼的方式来确认，这属于浪费司法资源的行为。另外，《企业破产法》第44条、56条、58条不属于针对唯一被告才能适用的法律规定，而是针对异议程序的规定。由于进入司法程序需要支出诉讼费用，对于破产企业的经济状态来说就是一笔额外的开支，每一起诉讼案件的发生都会减少破产财产，故应当先进行内部债权审查。综上，请求维持一审裁定。

***向一审法院起诉请求：1.要求确认振业公司欠其工程款1445000元及相应逾期付款利息（自2018年1月1日起计算2020年1月1日止，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的150%计算）；2.要求佑盛公司支付其上述金额工程款及逾期付款利息。

一审法院认定事实：2014年10月10日，佑盛公司与振业公司签订《建设工程施工合同》1份，约定佑盛公司将其丽嘉花园一期工程的建筑、安装工程发包给振业公司施工，合同同时约定了工期、价款等权利义务。

2014年，佑盛公司与振业公司签订《丽水“丽嘉花园”小区一期土建工程施工补充协议》1份，约定佑盛公司将丽嘉花园一期18-32#楼及相应地下车库土建工程发包给振业公司施工，协议约定了双方的权利义务。

2015年8月18日，佑盛公司与振业公司签订《建设工程施工合同》1份，约定佑盛公司将其丽嘉花园二期工程的建筑、安装工程发包给振业公司施工，合同同时约定了工期、价款等。

2015年，佑盛公司与振业公司签订《丽水“丽嘉花园”小区二期土建工程施工补充协议》1份，约定佑盛公司将丽嘉花园二期1-17#楼及相应地下车库商铺土建工程发包给振业公司施工，协议约定了双方的权利义务。

2014年11月20日，***（作为乙方）与振业公司（作为甲方，经办人为张祖根、费清荣）签订《建筑工程脚手架分包合同架子班》1份，约定***承包丽嘉花园一期工程外墙脚手架及内木工所用的支模架工程，承包方式为包工包料，承包价为按图纸建筑面积每平方米单价77元。付款方式为：……竣工验收付总承包款的80%，余款外架拆除一年内付清所有承包款。

2015年12月8日，***（作为乙方）与振业公司（作为甲方，经办人为张祖根、费清荣）签订《建筑工程脚手架分包合同架子班》1份，约定***承包丽嘉花园二期1、2、3、4、13、14、15、16、17#楼及地下室工程的外墙脚手架及内木工所用的支模架，承包方式为包工包料，承包价格为按图纸建筑面积每平方米单价77元。付款方式为：……竣工验收付至总承包款的80%，余款外架拆除一年内付清所有承包款。

2017年6月7日，***签订承诺书1份，承诺2017年6月6日以前在工地或振业公司签订的签证单、结账单、包括振业公司的债权转让协议全部失效。

2017年6月7日，***与佑盛公司、张祖根（作为振业公司项目部负责人）签订《架子工***丽嘉花园一期二期结余款付款协议》，约定***与振业公司项目部（张祖根）、佑盛公司三方协商，达成协议：一、经结算振业公司丽嘉花园项目部尚欠***365万元；二、支付办法：欠款分五次支付，支付时间按照佑盛公司与振业公司签订的承包协议约定的条件付款；三、具体支付金额：佑盛公司每次按节点支付给振业公司工程款时，将其中的73万元支付给***（具体金额根据每个节点工程款数额适当调整）；四、佑盛公司负责上述款项按节点支付，五次支付完毕。该协议落款处盖有振业公司丽嘉花园一期、二期工程项目部印章，经办人处签有张祖根名字，佑盛公司加盖公章，见证人李某签名。

2017年6月7日，***与佑盛公司、沈巾洪（振业公司项目部经办人）签订《架子工***丽嘉花园一期二期结余款付款协议》，约定***与振业公司项目部（费清荣）、佑盛公司三方协商，达成协议：一、经结算振业公司丽嘉花园项目部尚欠***147万元；二、支付办法：欠款分五次支付，支付时间按照佑盛公司与振业公司签订的承包协议约定的条件付款；三、具体支付金额：佑盛公司每次按节点支付给振业公司工程款时，将其中的29.40万元支付给***（具体金额根据每个节点工程款数额适当调整）；四、佑盛公司负责上述款项按节点支付，五次支付完毕。该协议落款处盖有振业公司丽嘉花园一期、二期工程项目部印章，经办人处签有沈巾洪名字，佑盛公司加盖公章，见证人李某签名。

2017年9月20日，丽嘉花园一期竣工验收合格；2018年7月31日，丽嘉花园二期竣工验收合格。

经佑盛公司委托审价，天健（浙江）工程咨询有限公司于2019年1月21日出具《工程造价咨询报告书》，工程结算审核定案单载明丽嘉花园一期建安工程审定价为199879054元，振业公司和佑盛公司均在该审核定案单上盖章确认。二期尚未结算完毕。

2019年12月30日，一审法院裁定受理对振业公司的破产清算申请。***于2020年4月向振业公司破产管理人申报案涉债权，该债权现仍处于待定状态，未作确认。

一审法院认为，2017年6月7日，两份付款协议约定佑盛公司在支付振业公司工程款时，支付***相应款项，此时佑盛公司只是履行主体，而不是债的当事人，不属于债务加入，此约定本质上属于第三人代为履行债务，并没有使合同关系当事人发生变化；如果佑盛公司未按约定履行代为清偿义务的，仍应由债务人承担债务不履行的责任，故本案***应向振业公司要求履行付款义务，而无法直接以付款协议为据要求佑盛公司付款。如果***以实际施工人身份要求发包人佑盛公司在欠付工程款范围内承担付款责任，前提仍要确认***对振业公司有确定债权，因一审法院已于2019年12月30日裁定受理了对振业公司的破产清算申请，根据《企业破产法》的规定，***应向破产管理人申报债权，如果对债权表记载的债权有异议的，再提起诉讼。本案***已经向破产管理人申报债权，因破产审计未完成，破产管理人尚未作出认定，***起诉条件尚不具备。依据《中华人民共和国合同法》第六十五条，《中华人民共和国企业破产法》第四十四条、第五十六条第二款、第五十八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定：驳回***的起诉。

本院认为，本案中，***依据2017年6月7日的两份《余款付款协议》及实际施工人的身份向振业公司、佑盛公司主张工程款债权。一般情况下，***提起的本案诉讼符合民事诉讼的受理条件，但本案的特殊之处在于一审法院已裁定受理对振业公司的破产申请，故是否受理本案诉讼还应依据《企业破产法》及相关司法解释的规定处理，如果《企业破产法》及相关司法解释针对***的起诉有特殊规定的，应优先适用。

关于***是否可以依据两份《余款付款协议》提起诉讼问题。***主张佑盛公司是《余款付款协议》的合同当事人，是案涉工程款的债务人，其有权依据该两份协议直接向其主张工程款，同时，***还主张在三方签订两份《余款付款协议》之前，其与振业公司还签订有《债权转让协议》，并已将债权让与事宜通知了佑盛公司，进而主张佑盛公司是《余款付款协议》的主债务人。对此，经审查，本院认为，***依据《余款付款协议》提起诉讼，应不予受理，理由如下：1.不管《债权转让协议》是否已通知佑盛公司，考虑到***在签订《余款付款协议》之前已经作出《债权转让协议》失效的意思表示，故三方的权利义务关系应按照三方在工程中的原有地位及《余款付款协议》的具体约定来确定。2.根据《余款付款协议》的约定内容及三方在工程中的法律地位，实际施工人***是案涉工程款的债权人，承包人振业公司是案涉工程款的债务人，而发包人佑盛公司则负有在向振业公司支付工程款时将其中的约定工程款直接支付给***的义务，且更为重要的是，佑盛公司在将约定的工程款支付给***后，振业公司对佑盛公司享有的工程款债权则将相应扣减，即佑盛公司并不负有用工程款之外的自有财产向***清偿债务的义务。3.基于第二点结论，***依据两份《余款付款协议》请求佑盛公司支付工程款，实际上是针对振业公司破产财产提起的个别清偿诉讼，即如果支持***对佑盛公司的工程款诉请，振业公司的破产财产将相应减少。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十一条第一款第四项、第二十三条的规定，破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起的个别清偿诉讼，人民法院不予受理。本案中，一审法院于2019年12月30日裁定受理对振业公司的破产申请，而王建松的起诉晚于上述日期，故***依据两份《余款付款协议》提起的诉讼，不应予以受理。

关于***是否可以实际施工人身份提起诉讼问题。对此，本院认同一审法院的观点，即***依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条有关法律对实际施工人权益予以特别保护的规定向佑盛公司主张工程款，其仍要以***对振业公司享有确定的债权为前提。而对债权的申报及认定问题，《企业破产法》已有相关程序规定，即债权人首先应向管理人申报债权，如对管理人编制的债权表有异议的，方可向人民法院提起债权确认之诉。本案中，***已向管理人申报债权，因破产审计未完成，管理人尚未对***的债权作出认定，故***以实际施工人的身份提起本案诉讼，缺乏必要的起诉前提，故对其起诉应予驳回。

综上，***的起诉不符合法律规定，一审裁定驳回其起诉正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　谭　灿

审判员　倪　勤

审判员　王世好

二〇二一年二月二十二日

书记员　孙　旭

书记员　张叶娟