佳鑫建设集团有限公司
某某鑫房地产开发有限公司、振业建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）浙04民终2746号
上诉人(原审被告)：***鑫房地产开发有限公司。住所地：浙江省嘉兴市海盐县武原街道城东路**海风苑商业用房。统一社会信用代码:91330424697040204A。
法定代表人：沈昌松。
委托诉讼代理人：吴勇巍，浙江海赛律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：振业建设集团有限公司。。住所地：浙江省嘉兴市桐乡市梧桐街道中华路**统一社会信用代码:91330483719591200E。
法定代表人：许长发。
破产管理人：浙江同新律师事务所。
破产管理人负责人：强国良。
委托诉讼代理人：陈小英，浙江同新律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张强，浙江同新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，1966年7月8日出生，汉族，住浙江省嘉兴市桐乡市。
委托诉讼代理人：金耀，浙江浙平律师事务所律师。
上诉人***鑫房地产开发有限公司(以下简称磊鑫公司)、振业建设集团有限公司（以下简称振业公司）因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2020）浙0424民初2237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
磊鑫公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回***的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由***负担。事实与理由:1.一审认定磊鑫公司应向***支付工程款69万元，但并未将红星美凯龙工程量354181.7元从中予以剔除，应属事实认定错误。依据振业公司的陈述，振业公司未承接过“红星美凯龙工程”,该工程实际是由***挂靠其他建设公司承建，那么“红星美凯龙工程”与振业公司都无关的情况下与磊鑫公司更无关。张祖根、姜荣明也无权就与振业公司无关的工地进行对账，即使有对账，也不产生法律效力；2.案涉剩余质保金部分已经由振业公司质押给案外人桐乡市汇信小额贷款有限公司，且案外人已经向一审法院提交相应质押登记等资料，应当依法保障案外人的合法权益；3.涉案工地的项目经理是孙江，即使振业公司一审提交的《情况说明》中确认张祖根为实际施工人，依据***一审提交的内部承包合同来看，工程承包经营的盈亏结果也是由实际施工人负最终责任的，则与***发生直接合同关系的是实际施工人张祖根，依据合同相对性原则，***也只能向工程的实际施工人追索款项，并不能依据实际施工人之司法解释直接向磊鑫公司追索。结合一审中***提交的《承诺书》可以看出，张祖根为涉案工程款的连带债务人，但其在工程结束且振业公司破产的情况下，仍向***出具付款协议和承诺书，让***直接向振业公司主张权利，有明显恶意串通损害振业公司合法利益的嫌疑；4.一审适用法律错误。磊鑫公司一审提供了与振业公司签订的《建设工程施工合同》及完工后的《竣工验收备案表》，结合《企业破产法》第三十条之规定，可以确认振业公司对案涉质保金依法享有权利，即使***依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条之规定，突破合同相对性向磊鑫公司主张权利，但不改变权利的性质和请求权基础，特别是在振业公司已经破产的情况下，应该将案涉质保金作为振业公司的资产移交破产管理人进入破产清算程序并依法处置。而一审直接判决磊鑫公司向***在欠付的范围内支付69万元有违《企业破产法》第三十条及相关司法解释的规定。依据浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十一条，由于涉案工程项目经理为孙江，***及振业公司未举证证明张祖根有权限对外进行结算，一审中所提交的付款协议、承诺书对承包人及发包人不具有法律效力，仅是张祖根个人承诺对***的付款义务，一审判决磊鑫公司承担付款责任错误。
***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。红星美凯龙工程款已经支付完毕，一审认定滨海一号工程尚有69万元工程款未支付正确。
振业公司辩称，对磊鑫公司的上诉没有意见。
振业公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由***负担。事实与理由:一审未将红星美凯龙工程量354181.7元剔除错误。海盐滨海一号工程项目为住宅项目，与红星美凯龙项目无关。振业公司从未承接过红星美凯龙的工程，而张祖根曾经挂靠在其他公司名下承建过江苏红星美凯龙工程。姜荣明系振业公司的建筑工程师，主要负责建筑物工程质量的技术把关，在未经振业公司授权的情况下，其对账结算行为不能代表振业公司。
***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。红星美凯龙工程款已经支付完毕，一审认定滨海一号工程尚有69万元工程款未支付正确。
磊鑫公司辩称，对振业公司上诉所称应剔除红星美凯龙工程量354181.7元予以认可，其他以磊鑫公司上诉意见为准。
***向一审法院起诉请求：磊鑫公司在欠付振业公司的工程款范围内向***支付油漆班组人工工资690000元。
一审法院认定事实，2010年9月20日，磊鑫公司与振业公司签订《建设工程施工合同》，约定磊鑫公司将位于海盐县武原街道滨海大道西、城北东路南、城东路东、闻琴路北的海盐滨海一号工程Ⅱ标段发包给振业公司，由振业公司对1#楼、2#楼、3#楼、5#楼、6#楼、3#地下车库、2#地下车库、2#地下车库施工图范围内的建筑安装工程（不含消防、通风、弱电、电梯、二次装修等分包工程）承包施工，合同还对其他事项作了约定。2013年10月25日，***（乙方）与浙江振业建设集团滨海一号二期1、5、6项目部（甲方）签订了《工程项目管理部施工班组劳务承包责任协议》，协议约定：一、工程名称：海盐滨海一号二期1、5、6号；二、工程建筑面积：按实际面积结算，暂估价贰佰万元正；三、开工日期：2013年10月1日，竣工日期：2014年5月1日……五、承包价格：防霉涂料19元/平方，天棚批顶8.5元/平方；六、付款办法：甲方按乙方每月完成工程量的50%支付乙方务工人员工资款，在主体工程完成验收合格后2个月内支付到90%的乙方务工人员工资款，余款待整体竣工验收合格一年后付清。甲方负责人处由张祖根签字，并盖有“振业建设集团有限公司技术资料专用章（09）”的公章。合同签订后，***进行了施工。案涉“海盐滨海一号工程Ⅱ标段”亦经竣工验收合格。2017年8月5日，经振业公司工作人员姜荣明签字确认，海盐滨海一号工地（张祖根），滨海一号总工程量为1392022元，红星美凯龙工程量为354181.70元，总计1746203.70元，2015年1月10日前已领款64万元，2015年2月12日振业公司银行转账支付***25万元，2015年6月30日振业公司银行转账支付***15万元，核减16000元后，余款为690000元。2017年8月10日，张祖根向***出具《付款协议》，载明：海盐滨海一号工程，油漆班组结算尾款陆拾玖万元，待海盐工地保证金支付时付清；若付款条件允许，张祖根与***另行协商；2017年年终付壹拾万元，2018年终付贰拾万元整，余款保修金支付时付清。姜荣明作为证明人在该《付款协议》上签字确认。2020年5月20日，张祖根向***出具《承诺书》，承诺：“张祖根与振业公司均有义务向***支付690000元工程款（均为工人工资），并从海盐滨海一号应付的保修金中优先支付”。审理过程中，***自愿放弃要求磊鑫公司承担诉讼费的诉请，自愿承担诉讼费。磊鑫公司明确，截止至今，就“海盐滨海一号工程Ⅱ标段”有240万元左右的工程保修金已到期但磊鑫公司尚未支付给振业公司。振业公司出具情况说明一份，明确张祖根系“海盐滨海一号工程Ⅱ标段工程”的实际施工人，姜荣明系该工程的建造师。另查明，2019年12月30日，经桐乡市人民法院（2019）浙0483破申23号民事裁定书裁定，振业公司进入破产清算程序。同日，经桐乡市人民法院决定书决定，指定浙江同新律师事务所担任破产管理人，并指定强国良为管理人负责人。
一审法院认为，振业公司将工程部分油漆劳务违法分包给不具备相应资质的***，违反法律规定。但是根据我国法律规定，建设工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***作为“海盐滨海一号工程Ⅱ标段工程”1、5、6号油漆班组按照合同约定进行了施工，并经竣工验收合格，依法有权主张工程款。经案涉工程实际施工人张祖根和建造师姜荣明确认，振业公司尚欠***工程款69万元。依据我国法律规定，实际施工人以发包人为磊鑫公司主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。***诉请磊鑫公司在欠付工程款范围内承担上述付款责任，有事实和法律依据，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：磊鑫公司在欠付振业公司工程款范围内向***支付油漆工程款690000元，上述款项由磊鑫公司于判决生效之日起十日内清结。案件受理费10700元，减半收取计5350元，财产保全费3970元，合计9320元，由***负担。
二审中，当事人均未提交新的证据。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于振业公司结欠***工程款数额的问题，磊鑫公司和振业公司上诉认为***主张的工程款中包含有红星美凯龙的工程量354181.7元，应予剔除。经查，2017年8月5日，张祖根与***的结算协议中写明，海盐滨海一号总工程量1392022元，红星美凯龙工程量354181.7元，合计1746203.7元，扣除已支付的1040000元及核减的16000元，尚欠690000元。该协议中的1040000元未明确支付的工程项目名称，但2017年8月10日，张祖根向***出具的《付款协议》中载明：海盐滨海一号工程，油漆班组结算尾款陆拾玖万元，待海盐工地保证金支付时付清。振业公司姜明荣以证明人的身份进行了签字确认。如此，则张祖根与***就海盐滨海一号工程所欠工程款数额已达成一致，磊鑫公司和振业公司前述上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于***能否直接向磊鑫公司在欠付工程款范围内主张权利的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条还规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，振业公司从磊鑫公司处承接了海盐滨海一号Ⅱ标段工程，实际由张祖根组织施工，后由张祖根代表振业公司将其中的油漆劳务违法分包给***。***完成施工后，与张祖根结算后确认尚欠工程款690000元，因磊鑫公司尚欠振业公司工程保修金，且数额超出***主张的款项。一审据此判决磊鑫公司在欠付工程款范围内对***承担责任，并无不当。且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款系为保护农民工的合法权益作出的特殊规定，一审基于司法解释规定的特殊性优先予以适用并无不当。磊鑫公司提出应优先适用《中华人民共和国企业破产法》的理由不能成立，本院不予支持。至于磊鑫公司上诉所称涉案工程保修金已由振业公司质押给案外人桐乡市汇信小额贷款有限公司一节，因磊鑫公司未就相关事实进行必要的举证，对磊鑫公司的该项主张，本院不予采信。
综上，磊鑫公司和振业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12676元，由***鑫房地产开发有限公司负担6338元，振业建设集团有限公司负担6338元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 灿
审 判 员 倪 勤
审 判 员 王世好
二〇二〇年十二月三十日
法官助理 刘文文
书 记 员 王家慧
书 记 员 胡玉婷
