大庆市庆城工程监理有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

黑龙江省大庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑06民终2684号

上诉人（原审原告）：大庆市庆城工程监理有限公司，住所地大庆高新区北风路北侧火炬新街南侧（建设大厦1408房间）。

法定代表人：张立杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：俞朝晖，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，汉族。

委托诉讼代理人：宋可，黑龙江庚辰律师事务所律师。

上诉人大庆市庆城工程监理有限公司（以下简称庆城公司）因与被上诉人**劳动争议一案，不服黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2018）黑0691民初1315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。庆城公司委托诉讼代理人俞朝晖、**及委托诉讼代理人宋可到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

庆城公司上诉请求：1、判决庆城公司无须向**支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金98,130元，只应向**支付解除劳动合同经济补偿金49,065元；2、判决庆城公司无须支付**失业保险金21,700元；3、本案诉讼费由**承担。事实和理由：一、双方系协商一致解除劳动合同，庆城公司不属于违法解除劳动合同。一个劳动者不可能和两个用人单位形成劳动关系。本案中，庆城公司和**是在协商就一致后，由**自愿和大庆市庆鸿人力资源服务有限公司签订劳动合同，同时和庆城公司终止劳动合同的。因此，在**已经自愿和庆鸿公司签订劳动合同的情况下，一审法院认定庆城公司属于违法解除劳动合同关系明显与客观事实不符，也不符合常理。二、一审判决对于失业保险损失的支持缺乏事实和法律依据。**在和庆鸿公司签订劳动合同后才和庆城公司终止劳动关系。可以说，**在与庆城公司终止劳动关系时并未失业，不存在失业保险损失的问题。

**答辩称，一、庆城公司给付**赔偿金符合法律规定，仲裁庭和原审法院已经审理查明，庆城公司于2017年6月下旬与**等聘用人员解除劳动合同，庆城公司在仲裁委开庭时自述解除的过程为，给**等人两个选择条件：一是与庆鸿劳务派遣公司签订劳动合同以劳务派遣形式在其单位继续工作，二是若不签劳务派遣合同，庆城公司向**等人支付经济补偿金解除劳动合同。庆城公司限定两个条件要**等人选择，两个选项都不是**想要的，但不得不选择，不符合协商的要件，双方并非协商解除劳动合同，庆城公司的行为属于违法解除劳动合同，而且解除劳动合同时没有按照相应程序办理相关手续，能看出**的不自愿，亦能证明双方并非协商解除，庆城公司与**解除劳动合同不符合法定程序要求。故应给予双倍赔偿金。二、根据法律规定，用人单位应为劳动者缴纳各项社会保险，庆城公司应按规定为**缴纳失业保险。根据《中华人民共和国失业保险条例》第十四条、实施《中华人民共和国社会保险法若干规定》第十三条的规定，只要庆城公司为**缴纳了失业保险，无论是劳动合同依法终止还是双方协商解除劳动合同，或是用人单位提出解除合同辞退劳动者或因用人单位违法而劳动证提出解除劳动合同，劳动者均可享受失业保险待遇。庆城公司违法提出解除劳动合同辞退**，属于非劳动者意愿中断就业，庆城公司应承担赔偿责任。另外根据实施《中华人民共和国社会保险法若干规定》第十四条，失业人员因当期不符合失业保险金领取条件的，原有缴费时间予以保留，重新就业并参保的，缴费时间累计计算。综合法律规定看，失业保险的确定是基于用人单位为劳动者缴纳失业保险的年限，由于庆城公司没有为**缴纳失业保险，导致**在符合领取失业保险金的其他条件时，无法领取失业保险金，给劳动者造成失业保险金的损失。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生的争议，人民法院应当受理，所以，庆城公司未为**缴纳失业保险而导致**无法享受失业保险待遇的损失，庆城公司应予赔偿。

庆城公司向一审法院起诉请求：1.判决庆城公司无须向**支付双倍经济补偿金98,130元，只应向**支付解除劳动合同经济补偿金49,065元；无须向**支付失业保险损失21,700元。2.案件受理费由**承担。

一审法院认定事实：**于2007年6月到庆城公司处工作，任职监理工程师。2017年7月，**与庆城公司解除劳动关系后，与大庆市庆鸿人力资源服务有限公司签订了劳动合同，以劳动派遣形式仍在庆城公司工作。庆城公司与**存在劳动关系期间，**未与庆城公司签订劳动合同。双方实际解除劳动关系后，庆城公司未支付**经济补偿金，也未办理解除劳动关系的相关手续。另查明，**离职前12个月的平均工资为4906.5元，2017年7月起大庆市区失业保险金标准为1085元/月。

一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。关于解除合同关系赔偿金，庆城公司与**协商解除劳动关系过程中，提出让**选择的两个条件，这种附条件的协商，不具备协商解除劳动合同的性质，不属于协商解除。另外，庆城公司未与**办理任何解除劳动关系相关手续，无法证明其提出解除劳动关系的真正理由，同时也违反了关于解除劳动关系的法定程序，故庆城公司与**解除劳动关系属于违法解除，对庆城公司的诉讼请求不予支持,庆城公司应当双倍支付**解除劳动关系赔偿金共计98,130元（4906.5元*10年*2倍）。关于失业保险金，由于庆城公司未给**办理失业保险参保登记手续，虽**与庆城公司解除劳动关系后，又与庆鸿人力资源公司建立了劳动关系，不能领取失业保险金，但庆城公司的行为减少了**的失业保险缴费年限，当**再次失业时，领取失业保险金的期间必然减少，侵害了**的合法权益，应依据黑龙江省《关于审理劳动人事争议案件若干问题的处理意见（三）》第二条第一款进行赔偿，即赔偿**21,700元（1085元/月*20个月），故对庆城公司的诉请不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、庆城公司于判决生效之日起十日内给付**违法解除劳动关系赔偿金98,130元；二、庆城公司于判决生效之日起十日内赔偿**失业保险金21,700元。案件受理费10元，由庆城公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

二审认定事实与一审基本一致。

本院认为，协商解除劳动合同应要遵守平等自愿，协商一致的原则，庆城公司对于解除劳动合同并未与**协商，而是为**设定两个选择，要么与劳务派遣公司签订劳动合同以劳务派遣形式在庆城公司继续工作，要么庆城公司支付经济补偿金解除合同，这两种选择的结果都是与庆城公司解除劳动合同，这并不符合双方协商一致解除劳动合同的情形，且庆城公司并未履行法定的解除劳动合同手续，属于违法解除劳动合同，应支付**违法解除劳动合同的赔偿金。关于失业保险金，庆城公司未给**办理失业保险参保登记手续，也未缴纳失业保险，当**符合领取失业保险金的条件时，失业保险金的确定是基于用人单位为劳动者缴纳失业保险的年限，庆城公司的行为导致**的失业保险缴费年限减少，为**造成了失业保险金损失，应予赔偿。综上所述，庆城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由大庆市庆城工程监理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　袁力民

审 判 员　孙　妍

审 判 员　杨　阳

二〇一八年十二月十八日

法官助理　李　丹

书 记 员　于　璐

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；