某某与某某、江苏金晟建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

江苏省高级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)苏民再6号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，汉族，1968年8月8日生，住江苏省徐州市铜山区。1-4-602

委托诉讼代理人：李兵团，江苏金华星律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，汉族，1951年5月27日生，住江苏省徐州市泉山区。

委托诉讼代理人：化龙云，江苏汇君律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏金晟建筑工程有限公司。住所地：江苏省徐州市泉山区。

法定代表人：赵成虎，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：卢逊，该公司职工。

委托诉讼代理人：欧道华，该公司职工。

再审申请人***因与被申请人***、被申请人江苏金晟建筑工程有限公司(以下简称金晟公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐民终字第2726号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年8月28日作出(2015)苏审二民申字第01068号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***及其委托诉讼代理人李兵团，被申请人***及其委托诉讼代理人化龙云，被申请人金晟公司的委托诉讼代理人卢逊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***申请再审请求：撤销一、二审判决，改判***不再支付工程款；一、二审诉讼费用由***承担。主要理由是：1.原审判决认定事实存在错误。原审判决认定***实际施工的公厕为涉案工程79座改扩建公厕八标段十里村1、2两座公厕(以下简称“十里村1公厕”、“十里村2公厕”)。但根据徐州市环境卫生管理处（以下简称徐州市环卫处）出具的《证明》等证据可以证明，并没有实际建造十里村1公厕，而实际建造了殷庄老年活动中心公厕。***实际施工的公厕为涉案工程81座新建公厕十一标段编号为73的十里堡公厕(以下简称“十里堡公厕”)。2.金晟公司与***签订的《内部协议》约定，工程款的结算应依据徐州市财政局的审定价，因此，原审判决按徐州市环卫处的决算价结算工程款显属错误。

***辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。原审判决认定的工程款数额是经徐州市环卫处决算，并经徐州市财政局审定的最终结果。殷庄老年活动中心公厕与本案没有关系，***实际施工的是位于十里村的两个公厕。

金晟公司辩称：在无法查明徐州市财政局的审定价格的情况下，应以实际工程量为依据，按市场建筑价计算总价款。原审判决按徐州市环卫处的决算价格计算工程款数额，缺乏事实依据。

***向一审法院起诉请求：***、金晟公司连带支付拖欠的工程款645824.78元；本案诉讼费用由***、金晟公司承担。

一审法院查明：

2008年，徐州市环境卫生管理处(以下简称徐州市环卫处)根据建设规划需投资对81座公厕进行建设或改造，经过招投标将部分公厕的建设由金晟公司承包进行施工，金晟公司中标后将工程转包给***进行施工，后***将泉山区十里社区的两座公厕分包给***施工，徐州市金晟建安工程有限公司（甲方）与徐州市金晟建安工程有限公司***施工队（乙方）就十里社区卫生间改建工程签订《内部协议》一份，工程名称为公共卫生间改建—4#，工程地点为徐州市十里社区，工程内容为施工图上所有土建项目和施工图上所有水电设施项目；乙方包工包料；工程价款及计算方式约定为1、乙方提供决算书，以财政局审计最终结果为结算依据；2、工程结算按招投标文件要求进行；付款方式约定为主体完工付一次，工程完工付一次，工程交工经职能部门验收合格和审计结束后一次性付清，同时扣除乙方工程纯利润的一半，如违约，责任方付同期双倍银行利息；协议另约定了其他事项。协议签字甲方处加盖有“江苏金晟建筑工程有限公司项目部资料章”，并有“肖后辉”的签名，乙方为***签名，空白处有***签名。关于双方约定的由***施工的另一座公厕，双方未签订协议。协议签订后，***即按约定进行了施工。目前工程竣工并经验收已投入使用。施工期间，***陆续向***支付了部分工程款并提供部分材料，***向***出具对账便条一张，内容为“截止2010年元月，对账总付258793.2元”，便条下方另注明“10年2.1210000元，2011年2.25000元”，***在该便条上签字并注明“包括公司提留”。一审法院前往徐州市财政局调查，该局称该工程由徐州市环卫处进行招投标施工，对工程价款亦由徐州市环卫处进行审计付款，该局仅进行复核批准，该局未保留任何相关材料。徐州市环卫处向一审法院提供了付款汇总表及付款明细，其中金晟公司名下十里村1、2公厕工程审计核减后应付价款分别为240054.39元、230776.16元，相应工程款已全部支付金晟公司。该处档案室未保留相关审计材料，全部81座公厕付款明细显示价款分别为数万至二十余万元。2009年2月14日

一审法院认为：

一、关于***已付工程款问题，双方已经对账，***出具了对账条。***虽认为其中有160000元作为提成而未实际支付，但提供证据不能证实其观点。收据并无加盖任何公章，意思表示含糊，与***所想证实***扣留160000元提成并无直接关联性。证人虽到庭作证，但其不能明确证实其与***之间的关系，证人也非财务人员，且称***目前也拖欠证人的报酬，双方存在一定的利害关系。故对***提供的证据不予采信，结合对账条，确定***实际已支付***工程款为273793.2元。

二、工程价款及计算方式应按何种方式履行。***虽表示应据实进行结算，并提供了自行制作的工程结算书以及现场签证单。但双方在《内部协议》中已对此进行了明确约定，即以财政局审计最终结果为结算依据。因此本案工程价款的数额应以经徐州市财政局审核并由徐州市环卫处实际支付的数额来确定，即本案所涉两座公厕的最终工程款分别为240054.39元、230776.16元，合计470830.55元。***所单方计算的数额与徐州市环卫处资料中全部81座公厕付款明细显示的价款也悬殊较大。

三、关于***在该工程中的提成问题。***称与***曾口头约定每座公厕由***提成80000元，后通过《内部协议》确定为利润的一半，而实际本案工程的成本已超出徐州市环卫处确定的工程款，故已无利润可供分成。***在本案中对此亦未提出主张。故双方就此如有纠纷，可另行解决。

四、金晟公司是否应承担相应责任。金晟公司虽提供部分收据证实已将工程款全部支付***，但其承认因为和***之间涉及工程较多，公司也分不清收据的款项对应哪个项目，也无法区分是否本案工程的工程款。而根据法律规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，而实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，法院应予支持。故金晟公司对***的付款责任应承担连带责任。

综上，作为承包人的金晟公司将所中标的工程违法转包给没有施工资质的***，而***又将工程违法分包给同样没有施工资质的***，违反相关法律规定，故***与***签订的《内部协议》应认定无效。但该工程经竣工验收合格并已投入使用，实际施工人***请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。本案工程，经徐州市环卫处审计并经徐州市财政局审核，最终工程款合计470830.55元，***已支付273793.2元。故***仍应支付***197037.35元，金晟公司对此应承担连带责任。遂依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、判决生效后十日内，***给付***工程款197037.35元；二、金晟公司对***的上述给付义务承担连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10260元，由***负担7000元，***负担3260元。

***不服一审判决，上诉请求二审法院查明本案事实，依法改判或发回重审，以维护***的合法权益。

二审法院查明的事实与一审判决相同。

二审法院认为：

一、关于诉争工程价款数额如何确定的问题。2009年2月14日金晟公司项目部***与***签订的内部协议，因涉及违法转包，违反我国法律强制性规定，应属无效。鉴于涉案经竣工验收合格且投入使用，***请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。***与***内部协议中约定工程价款及计算方式为：1.乙方提供决算书，以财政局审计最终结果为结算依据；2.工程结算按招投标文件要求进行。据此约定，***与***之间结算依据应当按照发包方即徐州市环卫处的招投标文件并以财政局审计结果为准。***称涉案工程价款按市场建筑价每平方米1614.30元，不符合双方的协议约定，且无事实依据。一审判决采信依职权从徐州市环卫处调取业经该处审计复核后的付款汇总表、付款明细表作为***与***之间的结算依据，符合双方当事人之间的合意，并无不当。

二、关于一审判决是否违反法定程序的问题。***上诉称，一审法院从徐州市财政局、徐州市环卫处调取的相关证据、付款总表及明细表，没有在庭审中出示和质证。经查，一审法院2014年3月24日庭审笔录载明“根据原告申请，本院前往徐州环境卫生管理处调取了十里村1、2公厕工程的结算单，向双方出示并质证”，本案三方当事人均到庭发表了质证意见，***的委托代理人对其真实性无异议，仅是对具体证明内容有异议。二审庭审期间，二审法院又重新要求当事人对一审法院依职权从徐州市环卫处调取的相关证据材料进行了质证，各自发表了质证意见，保证了当事人辩论权的行使。故一审判决并不存在违反法定程序问题。

综上，***的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，二审法院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4240元，由***负担。

***在再审中提交以下新证据：1.徐州环卫处出具的《证明》，用以证明原审判决认定的“十里村1公厕”并没有施工，而实际是殷庄老年活动中心公厕。2.徐州市环卫处出具的《关于2008年公厕建设工程决算经费的说明》，用以证明涉案工程79座改扩建公厕第八标段审定价为1397016.74元，而不是原审判决所依据的徐州市环卫处决算价186万余元。3.徐州市财政局《关于2008年公厕工程决算的批复》（徐财建〔2011〕12号）及其所附《2008年公厕工程决算评审报告》，用以证明81新建座公厕工程第十一标段审定价为1043587.48元；79座改扩建公厕工程第八标段审定价为1397016.74元，相比徐州市环卫处决算价，均作了较大数额的核减。

***申请本院向徐州市环卫处调取以下证据：1.《2008年79、81座公厕改造工程收支一览表》；2.三份《工程决算书》，该两份证据用以证明“十里村1公厕”实际为殷庄老年活动中心公厕，***实际施工的公厕应为“十里堡公厕”。

***还申请本院进行了现场勘验，制作《勘验笔录》，用以证明***实际施工的两公厕明显为一大一小，而涉案工程79座改扩建公厕八标段两公厕大小相近。

***质证称：对***提交的证据的真实性需要进行核实；对人民法院调取的证据的真实性没有异议。

本院认证意见：***出示了证据的原件，而***未能提供证据证明上述证据是伪造的，所以本院对***在再审中提供的新证据的真实性予以确认。对本院调取的证据以及本院制作的《勘验笔录》的真实性予以认定。

本院另查明：

徐州市环卫处2015年3月2日出具的《证明》载明，徐州市泉山区人民法院2013年从该单位复印的材料中，八标段编号为74的十里村1公厕，实际建设的为殷庄老年活动中心公厕。证据材料中标注的“殷庄老年活动中心”手写字样系该单位在材料原件上标注的。最终实施和结算的公厕均为殷庄老年活动中心公厕，并非十里村1公厕。

徐州市环卫处2015年3月2日出具《关于2008年公厕建设工程决算经费的说明》载明，根据《市财政局关于2008年公厕工程决算的批复》（徐财建〔2011〕12号）评审结果，新建81座公厕、改建79座公厕工程总送审金额为2481.59万元，徐州市财政局核定工程决算金额为2412.04万元，其中改建79座公厕八标段审定金额为1397016.74元。徐州市泉山区人民法院2013年从徐州市环卫处复印的有关材料非该工程最终决算资料，徐州市环卫处也不是依据此资料和中标单位结算的。根据与中标单位签订的施工合同约定，结算依据为徐州市财政局最终评审结果，即徐财建〔2011〕12号文，目前徐州市环卫处已按该文件与中标单位结清了工程费用。

徐州市财政局《关于2008年公厕工程决算的批复》（徐财建〔2011〕12号）及其所附《2008年公厕工程决算评审报告》载明，2008年新建81座公厕工程第十一标段审定价为1043587.48元；改建79座公厕工程第八标段审定价为1397016.74元。

本院向徐州市环卫处调取了三份《工程决算书》，其中页码为1329页－1347页的《工程决算书》载明：殷庄老年活动中心公厕，工程造价为233584.56元。页码为1348页－1365页的《工程决算书》载明：十里村2公厕工程造价为224556.4元；页码为2842页－2860页的《工程决算书》载明十里堡公厕工程造价为160532.39元。

徐州市环卫处《2008年79、81座公厕改造工程收支一览表》载明，建安工程支出（79座）八标段74号殷庄老年活动中心公厕决算金额233584.56元；75号十里村2公厕工程决算金额224556.40元；建安工程支出（81座）十一标段73号十里堡公厕工程决算金额160532.39元。

徐州市环卫处《2008年79、81座公厕投资支出（决算）汇总表》载明，建安工程投资（79座）八标段小计1863424.64元，其中74号十里村1公厕工程（手写殷庄老年活动中心）决算金额233584.56元；75号十里村2公厕工程决算金额224556.40元；建安工程支出（81座）十一标段小计1242062.88元，其中73号十里堡公厕工程决算金额160532.39元。

徐州市环卫处《待摊投资支出分摊明细表》载明，建安工程投资（79座）八标段74号十里村1公厕工程建安工程金额233584.56元；75号十里村2公厕工程建安工程金额224556.40元；建安工程投资（81座）十一标段73号十里堡公厕工程建安工程金额160532.39元。

本案再审争议焦点为：1.应如何确定***实际施工的公厕；2.如何计算***、金晟公司应支付的工程款数额。

一、***实际施工的两座公厕为“十里堡公厕”和“十里村2公厕”

***主张，其实际施工的两座公厕为十里村1、2两座公厕。而***则主张，***实际施工的两座公厕分别为“十里堡公厕”和“十里村2公厕”。本院认为，***的上述主张有事实依据，应予以支持。第一，本院向徐州市环卫处调取的涉案工程决算材料可以证明，“十里村1公厕”实际为殷庄老年活动中心公厕。虽然根据涉案工程《待摊投资支出分摊明细表》的记载，79座改扩建公厕八标段“十里村1公厕”建安工程金额233584.56元；但是根据《2008年79、81座公厕改造工程收支一览表》记载，79座改扩建公厕八标段74号殷庄老年活动中心公厕决算金额233584.56元。《2008年79、81座公厕投资支出（决算）汇总表》也载明79座改扩建公厕八标段74号十里村1公厕（手写殷庄老年活动中心）工程决算金额233584.56元。上述三份文件的记载之间显然存在矛盾。本院向徐州市环卫处调查的文件中，并没有关于十里村1公厕的《工程决算书》。页码为1329页－1347页的《工程决算书》载明，殷庄老年活动中心公厕工程造价为233584.56元。本院认为，《2008年79、81座公厕改造工程收支一览表》和《2008年79、81座公厕投资支出（决算）汇总表》中对79座改扩建公厕八标段74号工程的名称、造价的记载与《工程决算书》能够相互吻合，足以证明“十里村1公厕”实际为殷庄老年活动中心公厕。第二，根据徐州市环卫处出具《证明》，“十里村1公厕”最终实施和结算的公厕为殷庄老年活动中心公厕，证据材料中标注的“殷庄老年活动中心”手写字样是由该单位在材料原件上标注的。该《证明》的内容能够与《2008年79、81座公厕改造工程收支一览表》《2008年79、81座公厕投资支出（决算）汇总表》以及《工程决算书》相互印证，亦可以证明“十里村1公厕”并没有实际施工。第三，***、***的陈述与《2008年79、81座公厕改造工程收支一览表》《2008年79、81座公厕投资支出（决算）汇总表》和《工程决算书》的记载也能够相互印证。***、***在再审庭审中均陈述称，***实际施工的两座公厕，一座为新建的，另一座为改扩建的，其中新建的公厕较小，而改扩建的公厕则较大。根据《2008年79、81座公厕投资支出（决算）汇总表》等载明，十里村1、2两公厕均为改扩建工程；而且工程决算金额分别为233584.56元、224556.40元，其规模应认定为较为接近。这与***、***的陈述不相符。但是，“十里堡公厕”为新建公厕；并且其工程造价为160532.39元，相较于十里村1、2两公厕造价较低，可以认定为该公厕规模较小。这与***、***的陈述能够相互吻合。

***和***均认可，***实际施工了位于十里村的两座公厕。在涉案工程中，位于十里社区的公厕只有“十里堡公厕”和“十里村2公厕”，因此，可以认定***实际施工了上述两座公厕。

二、***、金晟公司应当连带支付***111295.59元

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第一条第一项、第二条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的建筑工程施工合同应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。在本案中，金晟公司将中标的工程违法转包给没有资质的***，而***又将工程违法分包给同样没有资质的***，因此，***与***签订的《内部协议》无效。但涉案工程已经竣工验收并投入使用，***关于金晟公司、***应参照合同约定支付工程款的主张，本院予以支持。

本案中，涉案工程“十里堡公厕”工程决算金额为160532.39元，“十里村2公厕”工程决算金额为224556.40元。根据原审判决查明的事实，***已经支付***工程款273793.2元。因此，金晟公司、***还应当向***支付111295.59元。

***主张，根据《内部协议》约定，工程款的结算是以徐州市财政局的审定价为结算依据，但是上述工程决算金额只是徐州市环卫处的决算价格，与审定价之间存在差距。对此本院认为，金晟公司与徐州市环卫处签订合同，由金晟公司承包涉案工程。金晟公司、徐州市环卫处均认可，徐州市环卫处已经全部支付了工程款。金晟公司将涉案工程转包给***，金晟公司亦称其已经向***支付了全部工程款。因此，金晟公司、***应当对每座公厕的具体审定价格承担举证证明责任。虽然根据徐州市财政局《关于2008年公厕工程决算的批复》（徐财建〔2011〕12号）及其所附的《2008年公厕工程决算评审报告》记载，2008年81座新建公厕十一标段审定价为1043587.48元；79座改扩建公厕八标段1397016.74元，这与徐州市环卫处决算价1242062.88元、1863424.64元存在一定差距。但是，《2008年公厕工程决算评审报告》是按工程标段进行的审定，而没有载明每个公厕的具体审定价。原审法院向徐州市环卫处和徐州市财政局进行了调查，无法调取相关评审材料。在金晟公司、***无法提供证据证明每个公厕的具体审定价格的情况下，应承担举证不能的不利后果。原审判决依据徐州市环卫处的决算金额确定每个公厕的工程款数额并无不当。

综上所述，***部分再审请求能够成立，本院予以支持。***在再审中提供了新的证据，本院在进一步查明事实的基础上予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十第一款第二项、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐民终字第2726号民事判决、江苏省徐州市泉山区人民法院（2013）泉民初字第3296号民事判决；

二、***在收到本判决之日起十五日内给付***111295.59元；

三、江苏金晟建筑工程有限公司对***的上述给付义务承担连带责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费10260元，由***负担8495元，由***、金晟公司负担1765元；二审案件受理费4240元，由***负担2390元，***负担1850元。

本判决为终审判决。

审判长　　李红建

审判员　　何永宏

审判员　　陈　亮

二〇一八年三月二十七日

书记员　　杨　蕾