保定市昌龙游乐设备工程股份合作有限公司与北京朝阳公园开发经营公司勇敢者游乐园合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民事判决书 （2014）三中民终字第05730号 上诉人（原审被告）保定市昌龙游乐设备工程股份合作公司，住所地保定市南市区东二环路681号。 法定代表人***，总经理。 委托代理人***，河北辅仁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）北京朝阳公园开发经营公司勇敢者游乐园，住所地北京市朝阳区朝阳公园南路1号2幢。 负责人***，经理。 委托代理人***，北京市中同律师事务所律师。 上诉人保定市昌龙游乐设备工程股份合作公司（以下简称保定昌龙公司）因与被上诉人北京朝阳公园开发经营公司勇敢者游乐园（以下简称朝阳公园游乐园）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第1831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月3日受理后，依法组成由法官***担任审判长，法官***、***参加的合议庭，并于2014年4月24日公开开庭进行了审理。上诉人保定昌龙公司公司的委托代理人***，被上诉人朝阳公园游乐园的委托代理人***均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 朝阳公园游乐园在一审中起诉称：朝阳公园游乐园和保定昌龙公司于2011年6月25日签订《合作经营协议书》，约定双方合作在朝阳公园内经营低电能型号"天旋地转"项目，合作方式为税后票款分成，朝阳公园游乐园保底收入为每年200000元，由朝阳公园游乐园提供项目所需场地及票务管理人员，由保定昌龙公司负责项目的经营、管理和项目设备的安装、运输、调试、定期维护保养等工作，保证设备安全运营，合作期限为2011年8月5日至2016年8月4日，并约定，若不能实现保底收入，保定昌龙公司负责于被告知后7日内补足，如未按时补足，将从下一年度营业收入中扣除；保定昌龙公司在经营期间不得出租、转让、抵押、担保，在设备完好的情况下，不得无故停止或暂停营业。《合作经营协议书》签订后，"天旋地转"项目投入运营，至2012年1月，共收取票款55500元，扣除营业税3052.5元后，税后朝阳公园游乐园和保定昌龙公司各分得26223.75元。自2012年1月15日起，保定昌龙公司突然停止项目运营，朝阳公园游乐园多次与保定昌龙公司联系，并于2012年3月31日、5月29日两次致函保定昌龙公司，要求保定昌龙公司恢复项目正常经营，但保定昌龙公司均未给予答复，朝阳公园游乐园无奈之下，2012年8月4日，向保定昌龙公司发出书面解除《合作经营协议书》的通知。综上，保定昌龙公司擅自终止"天旋地转"项目运营，违反《合作经营协议书》约定，构成违约，故朝阳公园游乐园诉至法院要求保定昌龙公司支付2011年8月5日至2012年8月4日期间损失168636.17元，支付2012年8月5日至2013年8月4日期间损失200000元，按日546元标准支付自2013年8月5日至实际腾退之日止损失，要求保定昌龙公司承担本案诉讼费用。 保定昌龙公司在一审中答辩称：第一，保定昌龙公司和朝阳公园游乐园签订的《合作经营协议书》属于效力待定合同，保定昌龙公司对双方合作的游乐设备无权处分，随着该游乐设备的所有权人***实际履行该协议书后，可视为权利人对该协议书的追认。第二，保定昌龙公司系代理***签订协议，属于代理人，其行为产生的法律后果应当由委托人***承担，并且该协议书的履行期间，保定昌龙公司未参与经营，亦未分得任何收益，故申请追加本案的真正权利义务人***作为共同被告参加诉讼。第三，朝阳公园游乐园不能起诉保定昌龙公司为被告，因为在签订的《合作经营协议书》第四条第二款第二项中，可确定朝阳公园游乐园对保定昌龙公司不是实际经营者是明知的，故朝阳公园游乐园应起诉与其实际经营合作的***参加诉讼，并且朝阳公园游乐园亦明知保定昌龙公司并不经营游乐设备，而只是制造游乐设备并负责销售的公司。第四，《合作经营协议书》约定朝阳公园游乐园保底收入每年200000元的保底条款违背了共担风险、共负盈亏的原则，依据最高人民法院作出的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定，双方签订的《合作经营协议书》中对朝阳公园游乐园约定的保底条款无效。综上，保定昌龙公司不同意朝阳公园游乐园的全部诉讼请求。 一审法院经审理查明：2011年6月25日，朝阳公园游乐园和保定昌龙公司签订《合作经营协议书》，约定，甲方为朝阳公园游乐园，乙方为保定昌龙公司，双方就合作在朝阳公园内经营低电能型号"天旋地转"项目相关事宜达成本协议；合作方式采用税后票款分成合作方式；合作期限5年，自2011年8月5日至2016年8月4日止，双方分成比例为每年5：5，朝阳公园游乐园保底收入每年200000元，5年合作期满后，双方对该设备运营完好率、收入情况进行评估，确认是否继续合作；设备投入运营后，由乙方全面负责项目经营与管理；依据月度税前收入按比例分成后累计所得的数字，可以预见年度保底收入无法实现的情况下，甲方有权停止向乙方银行账户内划拨分成款，于年度经营周期结束后7日内进行结算，在确保保底收入的基础上，再行分配款项，若不能实现保底收入，乙方负责于被告知日后7日内补足，如乙方未按时补足，将从下一年度营业收入中扣除；本协议签订后，双方应另行签订《安全协议》，签订安全协议的同时，乙方应向甲方交纳10000元安全保证金，该保证金在双方结束合作，未出现安全责任纠纷情况下，由甲方退还乙方，甲方不向乙方支付任何利息；乙方在经营期间不得出租、转让、抵押、担保，在设备完好的情况下，不得无故停止或暂停营业。 《合作经营协议书》签订后，"天旋地转"项目（现名称为空中飞舞）投入运营。自2012年1月15日至今，"空中飞舞"项目处于停运，目前仍位于朝阳公园内。 朝阳公园游乐园分别于2012年3月31日、5月29日向保定昌龙公司发出书面告知函，希望保定昌龙公司对"空中飞舞"项目长期停运事宜作出处理意见。2012年8月4日，朝阳公园游乐园向保定昌龙公司发出终止合作经营协议书通知书。 保定昌龙公司于2012年1月12日自朝阳公园游乐园处收到"空中飞舞"项目2011年9月至12月期间分成26223.75元。另，朝阳公园游乐园称尚有收入5445元未分配，扣除税费后，其和保定昌龙公司各分配2570.04元，并称已在其诉求中将上述26223.75元和5140.08元予以扣除。 一审法院认为：朝阳公园游乐园和保定昌龙公司签订的《合作经营协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应按照该约定全面履行各自义务。朝阳公园游乐园已依照《合作经营协议书》约定履行了其合同义务，提供了"空中飞舞"项目所需场地，该项目亦已投入运营，但该项目自2012年1月15日开始处于停运状态。在朝阳公园游乐园多次催告下，该项目仍处于停运状态，且占用场地不予腾退，造成了朝阳公园游乐园的损失，对于该损失，保定昌龙公司应承担赔偿责任。另，因保定昌龙公司违约，朝阳公园游乐园有权解除双方《合作经营协议书》，朝阳公园游乐园亦已于2012年8月4日向保定昌龙公司发出了终止合作经营协议书通知书。保定昌龙公司抗辩称系代理***与朝阳公园游乐园签订的《合作经营协议书》，与保定昌龙公司无关，并就此提交了证据，该院认为，保定昌龙公司提交的证据不足以证明其抗辩，故该院对其抗辩意见不予采信。另，保定昌龙公司抗辩称《合作经营协议书》中对朝阳公园游乐园约定的保底条款无效，无法律依据，该院不予采信。故朝阳公园游乐园要求保定昌龙公司支付2011年8月5日至2012年8月4日期间损失168636.17元，支付2012年8月5日至2013年8月4日期间损失200000元，按日546元标准支付自2013年8月5日至实际腾退之日止损失，合法有据，该院予以支持。如保定昌龙公司和***之间另有纠纷，可另行解决。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、保定市昌龙游乐设备工程股份合作公司于判决生效之日起十日内给付北京朝阳公园开发经营公司勇敢者游乐园自二○一一年八月五日至二○一三年八月四日损失三十六万八千六百三十六元一角七分；二、保定市昌龙游乐设备工程股份合作公司于判决生效之日起十日内给付北京朝阳公园开发经营公司勇敢者游乐园损失（按日五百四十六元的标准，自二○一三年八月五日计算至"空中飞舞"项目实际腾退之日止）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 保定昌隆公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由如下：1.涉案游乐设备的所有权人为***，本案应由朝阳公园游乐园与案外人***签订《合作经营协议书》，但因朝阳公园游乐园要求，须与游乐设备生产厂家签订协议方符合规定，***才找到保定昌龙公司为其代签《合作经营协议书》，二者构成委托代理关系，保定昌龙公司作为代理人，其行为应当有委托人***承担；2.《合作经营协议书》的实际履行主体为***，***领取了经营利润款；3.《合作经营协议书》是联营合同，其中关于朝阳公园游乐园保底收入每年200000元的约定，属于最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定的保底条款，应当认定为无效。同时，根据无效条款计算朝阳公园游乐园的损失缺乏依据。综上，保定昌龙公司请求撤销一审判决，改判驳回朝阳公园游乐园全部诉讼请求，一、二审案件受理费由朝阳公园游乐园负担。 保定昌龙公司向本院提交以下新证据予以证明：北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第37299号民事判决书，证明涉案游乐设备的所有权人及实际经营者均是***，朝阳公园游乐园一审主张的保底收入和停运损失不应支持。 朝阳公园游乐园服从一审法院判决。其针对保定昌龙公司的上诉理由答辩称：1.保定昌龙公司是《合作经营协议书》一方主体，保定昌龙公司在协议上签章，协议约定的均为保定昌龙公司与朝阳公园游乐园的权利义务。合同签订后，朝阳公园向保定昌龙公司分配票款，安全保证金的收据亦开具给保定昌龙公司，进一步证明保定昌龙公司是协议一方主体。保定昌龙公司与案外人的纠纷应另行解决。2.《合作经营协议书》是双方真实意思表示，不违反强制性规定，合法有效。保定昌隆公司关于协议内容违法的上诉意见缺乏依据。3.保定昌龙公司违约事实清楚，应当赔偿朝阳公园游乐园损失。故请求驳回保定昌龙公司上诉，维持一审法院判决。 朝阳公园游乐园就其答辩未向本院提交新的证据。 朝阳公园游乐园对保定昌龙公司向本院提交的新证据真实性认可，但对证明目的不认可，认为保定昌龙公司提交的该证据能够证明其违反了《经营合作协议书》，存在违约行为。 经本院庭审质证，本院对保定昌龙公司提交新证据的真实性予以确认，但该判决书反映的是保定昌龙公司与***之间买卖合同关系，该份证据不能证明保定昌龙公司的相关主张，故本院对保定昌龙公司提供的新证据不予采信。 本院二审期间依法补充查明以下事实：2012年1月12日，朝阳公园游乐园向保定昌龙公司出具收据，其中载明：今收到保定昌龙公司交来天旋地转安全保证金人民币壹万元整。 根据快运查询记录显示，朝阳公园游乐园向保定昌龙公司发出的终止合作经营协议书通知书于2012年8月4日签收。保定昌龙公司对收到通知书表示认可未提出异议。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 上述事实，有朝阳公园游乐园提交的《合作经营协议书》、告知函、快递单、查询记录、终止合作经营协议书通知书、经营日报表、收据、照片，保定昌龙公司提交的应诉通知书、民事传票、起诉书、反诉状、协议书、工矿产品购销合同、汇款凭证、银行结算业务申请书、《合作经营协议书》以及当事人陈述在案佐证。 本院认为：依法成立的合同受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，朝阳公园游乐园与保定昌龙公司签订的《合作经营协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。保定昌龙公司上诉提出代理***签订上述协议书、其行为应由***承担，但其提交的证据不足以证明其所主张代理***签订《合作经营协议》的上诉理由，在朝阳公园游乐园否认对保定昌龙公司代理行为知情的情况下，对保定昌龙公司的关于代理案外人签订协议的上诉理由及请求，本院不予采纳。 关于保定昌龙公司主张《合作经营协议》属联营合同，保底条款约定无效的上诉意见，本院认为，《合作经营协议》对双方权利义务的约定不符合联营合同的特征，双方之间并非联营合同关系，故保定昌龙公司依据《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》认为《合作经营协议》属联营合同，保底条款无效的上诉主张，于法无据，本院不予以支持。 同时，朝阳公园游乐园依约履行了合同义务，提供了"空中飞舞"项目所需场地，该项目亦已投入运营。但该项目自2012年1月15日开始处于停运状态，且占用场地不予腾退，保定昌龙公司构成违约，其对此应当承担违约责任，由此造成的损失，亦应承担相应赔偿责任。对于损失的计算依据，一审法院依据年均收入200000元计算损失金额并无不当。但对于损失的计算期间，本院认为，保定昌龙公司违约并经催告未履行，朝阳公园游乐园有权解除双方《合作经营协议书》，其亦已向保定昌龙公司发出终止合作经营协议通知书并由保定昌龙公司签收，故本案合同已于保定昌龙公司收到该通知书之日解除。鉴于《合作经营协议书》权利义务终止，合同项下的损失金额亦应计算至合同解除之日止。自合同解除之次日起，因涉案游乐项目占用场地造成朝阳公园游乐园的损失，不属本案合同项下损失，当事人可依法另行解决。故对一审法院判令损失截止日期中有误的部分，本院依法予以调整。对于保证金问题，因双方当事人对此均未提出诉求，故本案对此不作处理。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项，第九十四条第（三）项，第九十六条第一款，第九十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第1831号民事判决书； 二、保定市昌龙游乐设备工程股份合作公司于本判决生效之日起十日内赔偿朝阳公园游乐园损失十六万八千六百三十六元一角七分； 三、驳回北京朝阳公园开发经营公司勇敢者游乐园的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费六千九百零七元，由保定市昌龙游乐设备工程股份合作公司负担二千六百零七元（于本判决生效后七日内交至一审法院），由北京朝阳公园开发经营公司勇敢者游乐园交纳四千三百元（已交纳）。 二审案件受理费六千九百零七元，由保定市昌龙游乐设备工程股份合作公司负担二千六百零七元（已交纳），由北京朝阳公园开发经营公司勇敢者游乐园交纳四千三百元（于本判决生效后七日内交纳）。 本判决为终审判决。 审判长*** 代理审判员*** 代理审判员*** 二〇一四年五月二十日 书记员*** 书记员***