张先泽、临沧汇邦建筑工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

云南省临沧市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）云09民终527号

上诉人张先泽因与上诉人临沧汇邦建筑工程有限公司（以下简称汇邦建筑公司）承揽合同纠纷一案，不服云南省临沧市临翔区人民法院（2020）云0902民初1869号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张先泽的委托诉讼代理人刘冬云、上诉人汇邦建筑公司的委托诉讼代理人杨金娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

张先泽上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费及鉴定费由汇邦建筑公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，双方签订的劳务合同明确约定了工程范围、工程单价及违约责任，由于工程未进行结算，张先泽在施工中对工程名称和工程量进行统计，汇邦建筑公司未按时支付劳务款项，施工结算后，张先泽以统计清单要求汇邦建筑公司支付劳务费，汇邦建筑公司迟迟未付，已构成违约，就按合同约定合同总价款的3%的违约金。二、一审对部分工程价款计算错误，对已付工程款5561443元无异议，但不认可工程总价款，合同对工程单价进行了约定，对增加工程部分在施工中及一审时得到了汇邦建筑公司确认，汇邦建筑公司还应付劳务款1044439.03元，一审认定双方认可的工程款为2550931.14元，该数字包含的工程量清单不明确，金额有误，应为2767186.21元。三、工程单价部分应按合同约定执行。混泥土部分合同约定按100元/㎡，一审对桥边抽提物转角挡土墙砼、拦河坝1砼、拦河坝2砼、办公楼对面挡墙砼，以50元/㎡计算不符合合同约定。双方认可道路地坪机械设备部分由汇邦建筑公司提供，同意按行为习惯33元/㎡计算，但其他项目未另行协商过变更，一审径以50元/㎡计算，违反了当事人意思自治原则。四、对抽提物车间，张先泽在统计工程量时，因不对计算方式不知晓，在计算时虽按两层计算，但单价却以350元/㎡计算，一审中双方明确，根据法律规定，此情况以一层计算，按约定厂房以430元/㎡计算，一审以350元/㎡计算错误。综上，请求二审支持张先泽的上诉请求。

汇邦建筑公司辩称，一、双方在合同中没有约定违约金，张先泽要求按合同总价款支付3%违约金没有依据。二、对部分工程价款，汇邦建筑公司作出的结算是与张先泽核对过的，其他不符部分是张先泽擅自修改和扩大计算所致。所有计算方式，都是在一审主持下双方对工程量、单价进行确定核对，双方无异议后重新约定了价格。三、对于混泥土部分，因为汇邦建筑公司提供了机械辅助设施，将价格变为50元/㎡，这是张先泽一审时自认的事实。四、对抽提物车间，双方进行过核实，张先泽将工程量扩大，共两层，因为是中空，按350元/㎡计算是双方合同约定的。综上，张先泽的上诉请求与本案事实不符，请求二审予以驳回。 汇邦建筑公司上诉请求：1、撤销原判，重新作出公正判决；2、上诉费由张先泽承担。事实和理由：一、双方于2018年8月1日对账确定汇邦建筑公司支付工程款5545000元，同时双方同意将张先泽原承包的凤庆工程借款569000元在该工程款中一并结算。但张先泽拒不与汇邦建筑公司进行最终工程结算。双方认可该事实，但一审以汇邦建筑公司未举证证明借款扣减的事实，属认定事实错误。二、张先泽诉请2300000元，缴纳了2486元案件受理费，一审支持600000元，导致案件是费基数增加，张先泽被驳回的诉请部分应由其承担案件受理费，一审判决张先泽承担10000元，汇邦建筑公司承担14860元案件受理费不当，承担比例缺乏事实和法律依据。综上，请求二审查明事实，公正判决。 张先泽辩称，凤庆工程借款属另一法律关系，不应在本案中一并处理，双方也并未约定过在本案一并处理。因汇邦建筑公司迟迟不与张先泽进行结算，责任在汇邦建筑公司，汇邦建筑公司理应承担诉讼费用。

张先泽向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付拖欠的劳务费2029724.3元及违约金227812元；2、本案诉讼费、测绘费由被告承担。

一审法院认定事实：2012年5月14日，汇邦建筑公司与张先泽签订《建筑工程劳务承包合同》，约定张先泽承包建设位于临翔区旁的临沧融基生物科技开发有限公司厂区框架结构工程项目，工程承包范围为：按施工图纸内容（水电、设备安装除外）、基础土方开挖、回填以外所有土建工程施工、主体结构、机械设备等相关施工内容，合同工期为2012年12月30日前竣工，建筑面积为7000㎡，结算方式按国家现行建筑面积计算规则计算，工程单价为：1、按建筑面积计算厂房430元／㎡，承包工程内不另计零星用工；2、水池部分模板按60元／㎡（混凝土接触模板面积计算）、钢筋按40元／㎡（钢筋绑扎面积计算），混凝土按100元／?（实际浇筑混凝土体积计算）、清基坑土方按15元／?（实际清土体积计算）、粉刷按20元／㎡（实际粉刷面积计算）、混凝土垫层按20元／㎡（实际浇筑面积计算）；3、独立设备基础（体积10?以外）部分模板按60元／㎡（混凝土接触模板面积计算）、钢筋按900元／Ｔ（实际制安吨计算）、混凝土按100元／?（实际浇筑混凝土体积计算）、清基坑土方按15元／?（实际清土体积计算）、混凝土垫层按20元／㎡（实际浇筑面积计算）。张先泽接到汇邦建筑公司通知后组织人员进场并开始施工，汇邦建筑公司预付备料款100000元，以后按张先泽实际完成工程量的80%支付工程款，待工程验收后，按实际完成工程量的90%支付工程款，其他5%待工程验收合格后一个月内付清，剩余2%作为工程质量保证金，待一年后工程不出现任何质量问题，无息返还2%保修金。同时双方还对工程质量、安全责任、双方责任、争议解决等予以约定。合同签订后，张先泽组织人员进入工地建设施工。2014年8月1日，张先泽与汇邦建筑公司对该工程进行对账，确定汇邦建筑公司向张先泽先后支付该工程款5545000元，在该对账单中将张先泽原先承包的凤庆工程借款569000元记载在暂借款上。同年1月24日，张先泽再次收到汇邦建筑公司支付该工程的人工工资16443元。但双方至今一直没有结算该工程款。后张先泽多次与汇邦建筑公司协商工程款事宜，但未达成一致协议，诉至法院。

一审认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，张先泽与汇邦建筑公司经协商签订《建筑工程劳务承包合同》后，张先泽按照合同约定完成了相关的工程项目，并已交付使用，汇邦建筑公司应当按照约定承担支付工程款的责任。 关于双方工程款如何计算的问题。因双方未进行结算，按照双方提交的工程施工清单，双方予以认可的部分工程款为2550931.14元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。对于双方有争议的工程项目计算为：1、发酵车间按照测绘报告面积为2751.79㎡，另外的物料仓库（含厕所）已经另外计算，该项按照合同约定430元/㎡计算为1183269.7元；2、泄密池挖土按照合同约定为15元/?计算为7948.5元；3、地坪回填土按合同约定15元/?计算为222.75元；4、糖密罐前水沟人工挖按合同15元/?计算为561.45元；5、调节池及净水器水沟挖土按合同约定15元/?计算为448.8元；6、地坪回填土按合同约定15元/?计算为222.75元；7、净水器基础挖土按合同约定15元/?计算为120元；8、风机基础挖土按合同约定15元/?计算为543.75元；9、水泵基础挖土按合同约定15元/?计算为95.7元；10、道路地坪混凝土因合同约定机械模板脚手架等辅材属于张先泽承包范围，但张先泽认可该项目的机械设备由汇邦建筑公司提供，双方均未有证据证实口头约定单价计算方式，结合行业习惯以汇邦建筑公司认可的33元/㎡计算来为适宜，该项费用为88671元；11、食堂河边挡墙砼属于混凝土范围内，以汇邦建筑公司认可的50元/㎡计算为8095.5元；抽提物车间的模板等内容已经按照面积计算，故不应再重复计算；12、干燥车间、食堂、1号仓库、办公楼按合同约定430元/㎡计算为1246656元；13、抽提物车间增加的内容已单独计算，故该部分以汇邦建筑公司认可的一层面积2037.9㎡计算，按照350元/㎡计算为713265元；14、物料仓库（含公厕）按照测绘报告面积为301.17㎡，按合同约定430元/㎡计算为133373.1元；15、低压、高压配电机房补地坪、混凝土地坪、调节池砼地坪、发酵车间旁地坪以汇邦建筑公司认可的33元/㎡计算为22563.75元；16、桥边抽提物转角挡土墙砼以汇邦建筑公司认可的50元/?计算为1968.5元；17、抽提物车间增加工程、水处理房按合同约定430元/㎡计算为116409.6元；18、挡土墙砼以汇邦建筑公司认可的50元/㎡计算为19600元；零星用工合同约定不在承包工程内计算，该项费用不予计算；19、抽提物车间脚手架因张先泽不认可由汇邦建筑公司提供，双方未有证据证实单价计算方式，以张先泽主张的10元/㎡计算为13500元；20、前期挡土墙无证据证实双方口头约定的单价，结合之前计算挡墙的价格以张先泽主张的150元/?计算为55404元；21、拦河坝1砼、拦河坝2砼以汇邦建筑公司认可的50元/?计算为7258元；22、办公楼对面挡墙以汇邦建筑公司认可的50元/?计算为7179元。以上争议项目金额为3627376.85元。该项总工程款6178307.99元，扣减已支付的5561443元，还应支付剩余616864.99元。综上，张先泽诉请支付工程价款符合合同约定部分，予以支持，不符合部分，不予支持。张先泽要求支付违约金在合同未有约定，且张先泽亦未在约定时间内完成工程，故该项请求不予支持。其要求的测绘费由双方平均承担。汇邦建筑公司未能举证证明张先泽在凤庆工程的借款应当在该工程款中扣减的事实，且该借款属于另一法律关系，可另行主张权利，不应在本案中扣减。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百三十一条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告临沧汇邦建筑工程有限公司应于本判决生效后三十日内支付原告张先泽工程劳务款616864.99元；二、驳回原告张先泽的其他诉讼请求。 综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点为：一、涉案工程价款如何确认；二、张先泽主张的违约金是否成立；三、汇邦建筑公司主张的张先泽在凤庆工程中的借款应否扣减口的认定是否正确；四、诉讼费用应如何承担。 二审中，当事人没有提交新证据。

结审查双方当事人一审提交的证据，针对焦点一，本院认为，双方合同约定混凝土按100元/?计算，厂房按430元/㎡，因汇邦建筑公司提供机械设备辅助施工，一审以50元/?计算桥边抽提物转角挡土墙砼、拦河坝1砼、拦河坝2砼、办公楼对面挡墙砼价格，并无不当，本院予以维持。抽提物车间张先泽主张以厂房价430元/㎡计算，符合合同约定，且汇邦建筑公司一审时认可以430元/㎡计算，一审以350元/㎡计算不当，本院予以纠正，确定抽提物车间价为876297元（比一审确认的713265元增加163032元）。糖蜜罐基础垫层一审双方提交证据均为579.06㎡，20元/㎡，合计8685.9元，该计算有误，应为11581.2元（比一审增加2895.3元）。一审对其他工程价款的认定正确，本院予以确认。综上，本院确认涉案工程总价款为6344235.89元。

除对涉案工程总价款本院增加确认外，对一审认定的其他法律事实，本院予以确认，不再赘述。 针对焦点二，本院认为，张先泽与汇邦建筑公司签订的《建筑工程劳务承包合同》虽有违约条款的约定，但对迟延支付工程劳务款未作具体约定，且张先泽亦未在合同约定的期限内完成工程，故对张先泽要求汇邦建筑公司按总工程款的3%承担违约金的主张，本院不予支持。 针对焦点三，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证明。汇邦建筑公司要求在本案中扣减张先泽在凤庆工程中的借款，但汇邦建筑公司对账单及领款单，仅能证明存在该笔借款的事实，但不能证明双方对该笔借款的扣减进行过确认，且本案与借款关系属不同的法律关系，汇邦建筑公司可另行主张权利，本案不作合并处理，故对汇邦建筑公司要求扣减张先泽在凤庆工程中的借款的主张，本院不予支持。 针对焦点四，本院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用的数额。”的规定，本案诉讼费用，本院依据张先泽的诉讼标的数额，按双方胜败诉比例予以确定。 综上所述，张先泽、汇邦建筑公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销云南省临沧市临翔区人民法院（2020）云0902民初1869号民事判决； 二、临沧汇邦建筑工程有限公司应于本判决生效后三十日内支付张先泽工程劳务款782792.29元； 三、驳回张先泽的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费24864元，由临沧汇邦建筑工程有限公司负担8621元，张先泽负担16243元；二审案件受理费24864元，由临沧汇邦建筑工程有限公司负担8621元，张先泽负担16243元。 本判决为终审判决。

审判长　　李鸿武 审判员　　赵艳洁 审判员　　杨宇红

书记员　　史　超