济宁医学院、青岛双利得建筑加固工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁08民终1963号

上诉人（原审被告）：济宁医学院，住所地济宁市北湖新区荷花路16号。

法定代表人：张成博，院长。

委托诉讼代理人：孙业富，山东盈广律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛双利得建筑加固工程有限公司，住所地：青岛市市南区南京路100号2栋702户。

法定代表人:韩建军，经理。

委托诉讼代理人：程兆莉，山东公明政和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘洪钧，男，系该公司项目经理。

上诉人济宁医学院因与被上诉人青岛双利得建筑加固工程有限公司(以下简称双利得建筑公司)建设工程合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初13430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年04月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

济宁医学院上诉请求：1、撤销任城区人民法院(2018)鲁0811民初13430号民事判决书，依法改判，驳回双利得建筑公司的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用、鉴定费等均由双利得建筑公司承担。事实和理由：一、双利得建筑公司是否实际施工增加了20mm缺乏有效证据支持。设计图纸、招标文件、投标文件中的施工方案、双方签订的合同均显示济宁医学院任城校区办公楼的加固工程施工厚度应为60mm，期间并没有发生设计变更和签署增加工程量的文件，双利得建筑公司人为在设计厚度60mm的基础上增加了20mm没有证据支持，一审法院认定事实缺乏依据。二、抹灰工序并不是设计工序，双利得建筑公司增加该工序是对施工技术不足的补救，并非是济宁医学院同意的工程量增加。设计图纸中并没有抹灰工序，因双利得建筑公司施工工艺和施工水平存在问题，喷砼的平整度达不到要求，采取抹灰找平的方法是弥补喷砼技术的不足，否则无法通过验收，是双利得建筑公司单方采取的一项补救措施。另外，在双方签订的合同专用条款第1.13工程量清单错误修正中明确约定，如果出现工程量清单错误时，应依据现行建设工程量计价清单规范及招标文件有关规定，确需要调整时，需经监理人和发包人共同确定后调整，也即如果出现工程量需要调整的情况，需要发包方和监理方的签字确认。本案中双利得建筑公司虽然对设计图纸提出了变更申请，但是未获设计部门的同意，也没有我方对工程量增加的调整签字，一审判决认定工程量增加是济宁医学院同意的与客观实际不符。三、双利得建筑公司没有严格按照设计图纸、投标文件中注明的施工工艺和监理的要求进行施工，由此增加的费用应自行承担。双利得建筑公司在中投标文件中注明的是喷砼40mm、抹灰20mm，也是共计厚度为60mm，抹灰工序含在了整个施工程序中，并非设计之外另行增加的部分；另外，根据第6期监理会会议纪要第三项中双利得建筑公司作出的承诺第2项中记载，如果原来的施工在8厘米的情况下应使用靠尺刮下来多余的厚度，恢复至60mm厚方符合施工要求。综上，抹灰工序是因双利得建筑公司的施工技术达不到而不得不采取的补救措施，并不在施工合同范围之内；另根据建设工程施工的相关管理制度、管理规定，对于设计变更、增加工程量等均需履行严格的批准程序；同时，合同中也对工程量调整程序进行了明确约定。一审判决明显错误，请求二审法院依法改判，驳回双利得建筑公司的诉讼请求。

双利得建筑公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。

双利得建筑公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令济宁医学院立即支付工程款738426.34元及违约金（违约金按照工程款的日千分之一暂计从2018年1月1日计算到2019年9月30日，自2019年9月30日起应计算到实际清偿之日止）；2、鉴定费11000元由济宁医学院承担；3、诉讼费由济宁医学院承担。

一审法院审理查明，2017年3月份，双方约定就济宁医学院临床医院（任城校区）房屋加固工程、工程施工及有关事项协商一致签订房屋加固工程合同。合同约定：工程承包范围(施工图纸范围内的所有内容具体详见施工图纸及工程量清单);签约合同价为伍佰伍拾肆万柒仟陆佰壹拾叁元玖角壹分整（￥5547613.91元）;合同价格形式(固定总价);合同文件构成(本协议书与下列文件一起构成合同文件：1、中标通知书；2、投标函及其附录；3、专用合同条款及其附件；4、通用合同条款；5、技术标准和要求；6、图纸；7、已标价工程清单或预算书；8、其他合同文件。在合同订立及履行工程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件需经合同当事人签字或盖章。)该工程由山东建科建筑设计有限责任公司勘察设计。双利得建筑公司在施工中，济宁医学院以编号为010、011的设计变更联系单申请山东建科建筑设计有限责任公司对济宁房屋加固工程1号教学楼、办公楼的工程进行设计变更。编号为010、011的设计变更联系单，分别载明：工程名称（济宁医学院任城校区1号教学楼、办公楼结构加固工程）。建设单位（济宁医学院）、设计单位（山东建科建筑设计有限责任公司）、图纸名称（济宁医学院任城校区办公楼结构加固工程施工图）、变更原因（济宁医学院任城校区办公楼结构加固工程施工中，原设计图纸包含内外墙抹灰工程，但无内外墙抹灰详细施工做法，特提出设计变更）。加盖济宁医学院（任城校区闲置资源修缮利用工作领导小组办公室）印章。编号为010、011的设计变更单分别载明：工程名称（济宁医学院任城校区1号教学楼、办公楼结构加固工程）、设计单位（山东建科建筑设计有限责任公司）、图纸名称（济宁医学院任城校区1号教学楼结构加固工程施工图）、变更内容（按本工程原设计图纸中的内外墙做法进行恢复，不得增加荷载。施工过程中，如发现异常或与图纸不符情况，请及时通知设计单位进行相应处置）。该设计变更单加盖山东建科建筑设计有限责任公司（山东省工程勘察设计证书专用章）印章。双利得建筑公司施工后形成“济宁医学院任城校区办公楼《结构加固施工图》”竣工图，双利得建筑公司在“济宁医学院任城校区办公楼《结构加固施工图》”竣工图中添加“依据010号设计变更单，按本工程原设计图纸中的内外墙做法进行恢复，内外墙抹1:2.5水泥砂浆20mm厚”。2017年12月13日，经济宁医学院任城区校区建设领导小组办公室、双利得建筑公司、山东建科特种建筑工程技术中心、山东恒信建设监理有限公司济宁分公司共同验收，形成竣工验收质量验收报告，报告载明：“单位工程质量检查情况：1、各分部、分项通过验收，并达到合格标准；2、施工技术资料完整、齐全、真实、有效、完整；3、原材料、构件质量合格证，检测报告齐全有效；4、工程观感验收符合要求；5、工程安全和功能抽检满足使用要求；6、已按设计和规范完成有关施工内容。质量等级评定情况为合格”。2017年12月26日，济宁医学院委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心、山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检测中心，对济宁医学院任城校区1号教学楼、办公楼进行鉴定。鉴定结论：“根据现场检测结果，经综合分析认为：济宁医学院任城校区1号教学楼、办公楼加固施工质量所测项目均满足加固设计和相关国家规范的要求。”双利得建筑公司因济宁医学院对增加的工程量不予审计、决算及支付工程款，诉至本院。本案在审理中，双方均对编号为010、011的设计变更联系单、设计变更单所载明的内容主张不同观点，本院因此向山东建科建筑设计有限责任公司出具调查函，山东建科建筑设计有限责任公司回复，认为“编号010与011的设计变更单，表达意思为我单位的结构加固施工图不包含抹灰工程，应按被加固的两个楼的原设计抹灰做法进行恢复，且不得增加荷载。如无原设计图纸，可以理解为不超过加固前抹灰层厚度进行恢复；在板墙结构表面增加20mm厚抹灰未达到荷载极限。”济宁医学院对该回复进行质证时，申请山东建科建筑设计有限责任公司出庭，并提出三个问题：1.如何理解"结构加固施工图不包含抹灰工程，应按被加固的两个楼的原设计抹灰做法进行恢复，且不得增加荷载。如无原设计图纸，可以理解为不超过加固前抹灰层厚度进行恢复"这句话？为什么既表示"我单位设计的济宁医学院任城校区结构加固施工图不包含抹灰工程"，又称"应按被加固的两个楼的原设计抹灰做法进行恢复"？建科设计公司是否存在设计瑕疵（遗漏抹灰工序）？2.加固施工"不得增加荷载"、"不超过加固前抹灰层厚度进行恢复"如何理解？设计厚度为60mm，如果喷砼60mm后在增加20mm的抹灰施工，总厚度达到80mm，这个20mm的抹灰工程是否会增加荷载？是否符合设计要求？山东建科建筑设计有限责任公司对以上问题进行答复：1.依据《砌体结构加固设计规范》要求，并经设计复核验算后取板墙厚度，在板墙结构表面增加20mm厚抹灰未达到荷载极限；2.喷射混凝土施工质量应符合相关施工质量的验收标准；3.所有变更要求均通过甲方联系及最终确认，不接受施工单位的单方面委托。双利得建筑公司申请对增加的工程量即抹灰工程量造价进行鉴定，本院委托山东明信工程管理有限公司对涉案所增加工程量造价进行鉴定。山东明信工程管理有限公司向本院出具了鲁明管字（2019）301号工程造价鉴定意见书。本案涉及的工程造价738426.34元（大写：柒拾叁万捌仟肆佰贰拾陆元叁角肆分），鉴定费11000元。

一审法院认为，一、抹灰工程是否在济宁房屋加固工程合同的工程量以外增加的工程量；二、所增加的工程量(抹灰工程)价款。针对焦点一，本院认为，双方均对编号为010、011的设计变更联系单、设计变更单的真实性无异议。设计变更联系单加盖济宁医学院任城校区闲置资源修缮利用工作领导小组办公室印章，应视为济宁医学院的意思表示。对设计变更单载明的内容山东建科建筑设计有限责任公司负有解释权，山东建科建筑设计有限责任公司确认的下列内容本院予以采信：我单位设计的济宁医学院任城校区办公楼结构加固工程图不包含抹灰工程；设计变更均由甲方（即济宁医学院）向我方提出变更要求后，我单位进行设计变更；依据《砌体结构加固设计规范》要求，并经设计复核验算后取板墙厚度，在板墙结构表面增加20mm厚抹灰未达到荷载极限。双利得建筑公司依据山东建科建筑设计有限责任公司的设计变更进行施工后，在隐蔽工程验收记录、一般抹灰分项工程、质量验收记录表、竣工验收质量验收报告等资料均有监理单位、建设单位同意验收和验收合格的签字或盖章。综上，本院对双利得建筑公司主张的在合同清单外增加了抹灰工程量，予以采信；济宁医学院称在施工过程中双利得建筑公司曾向施工单位提出过设计变更请求，但是未获同意，以及双利得建筑公司所称工作量的增加，没有获得过发包方、监理方的同意和认可的观点，与事实不符，本院不予支持。针对焦点二，所增加的工程量(抹灰工程)价款，双利得建筑公司向本院提交竣工结算书，主张工程款为701567.33元，济宁医学院认为是双利得建筑公司方单方制作，不予认可。经双利得建筑公司申请，本院委托山东明信工程管理有限公司对涉案所增加工程量造价进行鉴定。山东明信工程管理有限公司向本院出具了鲁明管字（2019）301号工程造价鉴定意见书。本案涉及的工程造价738426.34元（大写：柒拾叁万捌仟肆佰贰拾陆元叁角肆分），鉴定费11000元。双利得建筑公司认为：1、该鉴定机构是双方共同选择，双方在签订合同价款及招投标文件、清单均不涉及涉案工程，涉案工程是在原合同喷射工程60厚度的基础上，另外进行的抹灰工程，该工程经验收鉴定为合格工程；2、在抹灰工程监理方已向法院作出了书面的说明，综上鉴定机构依据的标准符合鉴定规范的要求，应为合法有效的鉴定结论。济宁医学院则认为：1、济宁医学院任城校园房屋加固工程系招标项目，根据双利得建筑公司的投标和济宁医学院发出的中标通知书确定的工程总价款是5547613.91元，在双方签订的合同中，对工程量的变更也约定了相应的确定程序，本案争议的关键点是双利得建筑公司诉请的所谓的增加的2厘米的工程量是否应当由济宁医学院承担的问题。那么根据双利得建筑公司的申请，山东民信工程管理有限公司，出具了该工程造价鉴定意见书，对此我们认为该意见书违反了建设工程造价规范的要求，不属于合法有效的意见，不能采信；2、住建部在2017年8月31日发布了建设工程造价鉴定规范国家标准，在该规范中明确了鉴定的方法是鉴定方法5.1.2中约定鉴定人应某1合同约定的计价原则和方法进行鉴定，在5.5计量争议的鉴定中，也规定了当鉴定项目图纸完备，当事人就计量依据发生争议时，鉴定人应某2国家下管工程计量工程规定的工程量进行规格进行计量，但当事人在合同中约定了计量规格的除外，也就是说这两条规定，都确定了合同优先的原则。那么该工程造价意见书并没有按照双方的合同约定，就工程量的变更和计价原则依据合同进行变更。在意见书的第37页也就是双方签订的合同专用条款中，第1.13工程量清单错误修正中明确约定，如果出现工程量清单错误时，应依据现行建设工程量计价清单规范及招标文件有关规定，确需要调整时，需经监理人和发包人共同确定后调整，也即如果出现工程量需要调整的情况，那么需要发包方和监理方的签字确认。这也是工程量计价的原始依据和基础；3、在该鉴定意见书中分布分项工程量清单与计价表（第33项）均注明墙面喷射混凝土，墙体厚度是60毫米，在本案中并没有设计图纸的变更，也没有发包方和监理方确认的工程量变更，结合工程量清单和计价表可以确认原告所述称的20毫米缺乏工程变更的依据；4、根据第6期监理会会议纪要，该纪要记录了在监理单位对施工安全的要求中提出第2项（5）有记载，在2017年7月10日监理开会的时候已经要求施工方要按照合同原来设计进行施工，在第三项中双利得建筑公司作出的承诺第2项中有记载，也就是说如果原来的施工在8厘米的情况下使用靠尺刮下来多余的厚度刮平。综上，我们认为民信公司并没有严格按照建设工程造价鉴定规范的要求进行鉴定，不应作为本案的裁判依据。山东民信工程管理有限公司针对济宁医学院提出的相关问题作出了书面答复：1、山东民信工程管理有限公司根据法院委托书的鉴定事项要求，对本案涉及的工程进行造价评估，结合双方提供的相关资料，依法依规完成本次鉴定工作。符合建设工程造价规范的要求。2、根据双方提供的施工合同、招、投标文件、纸质竣工图纸、监理例会会议纪要、设计变更联系单、隐蔽工程验收记录、一般抹灰分项工程质量验收记录表、竣工验收质量验收报告等资料。在《设计变更联系单》编号010上有施工单位向设计单位提出设计图纸上，墙面饰面的详细施工做法。在申请人和被申请人提供的含竣工图章的合法有效纸质竣工图纸上，双方均提供一致的图纸内容上，有墙面饰面的写有"内外墙抹1:2.5水泥砂浆20mm厚"。且设计变更联系单、隐蔽工程验收记录、一般抹灰分项工程、质量验收记录表、竣工验收质量验收报告等资料均有监理单位、建设单位同意验收和验收合格的签字或盖章。以上资料均体现建设单位和监理单位共同确认。被申请人提出的理由不成立。山东民信工程管理有限公司根据法院委托书的鉴定事项要求，对本案涉及的工程进行造价评估，结合双方提供的相关资料，依法依规完成本次鉴定工作。符合建设工程造价规范的要求。本院认为：山东民信工程管理有限公司对本案所涉工程（抹灰工程）进行造价评估的过程、以及对造价评估所依据的材料，均作出了明确的说明，本院予以采信。综上，本院认为：编号为010、011的设计变更联系单载明建设单位为济宁医学院，加盖了济宁医学院任城校区闲置资源修缮利用工作领导小组办公室印章，应视为被告济宁医学院向山东建科建筑设计有限责任公司提出工程量变更申请。在山东建科建筑设计有限责任公司以编号为010、011的设计变更单回复后，双利得建筑公司按该设计变更单施工的事实，在隐蔽工程验收记录、一般抹灰分项工程质量验收记录表、竣工验收质量验收报告、监理例会纪要等资料中均有记录，并且有监理单位、建设单位同意验收并验收合格的签字或盖章，故济宁医学院以没有济宁医学院、监理方确认的工程量变更，主张涉案工程不属于增加的工程量，明显与上述证据的意思表示不一致，本院不予支持。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同，同当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。山东明信工程管理有限公司接受本院委托依据相关法律法规及建设行政主管部门颁发的有关规定，本着独立客观公正诚信的原则，对济宁房屋加固工程相关施工内容（抹灰工程）进行了工程造价司法鉴定，济宁医学院在合同的工程量清单外增加（经鉴定后）工程款为738426.34元（大写：柒拾叁万捌仟肆佰贰拾陆元叁角肆分），鉴定费11000元。本院予以确认。双方对应支付的支付工程款738426.34元未约定违约金，故双利得建筑公司要求济宁医学院支付违约金请求，于法无据，本院不予支持。但济宁医学院逾期支付工程款的行为给双利得建筑公司造成的利息损失应予补偿。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。综上，济宁医学院应支付双利得建筑公司工程款738426.34元，补偿利息损失（以工程款738426.34元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年1月1日起计算到实际清偿之日止）。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款、十七条、十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：济宁医学院于本判决生效之日起十日内支付双利得建筑公司工程款738426.34元、利息(以工程款738426.34元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2018年1月1日起计算到实际清偿之日止的利息）。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审审理查明的事实与一审审理查明事实相一致。

本院认为，根据双方当事人的诉辩情况，本案的争议焦点为：济宁医学院是否应当向双利得建筑公司支付增加的工程款738426.34元及相应利息。

首先，双利得建筑公司依据山东建科建筑设计有限责任公司的设计变更进行施工后，在隐蔽工程验收记录、一般抹灰分项工程、质量验收记录表、竣工验收质量验收报告等资料中均有监理单位、建设单位同意验收和验收合格的签字或盖章。上述事实表明，双利得建筑公司经济宁医学院同意，在合同清单外增加了抹灰工程量。其次，双利得建筑公司为支持其诉讼请求，在一审中申请对增加的工程量进行司法鉴定。原审法院受理后，依法委托具备鉴定资质的山东明信工程管理有限公司对涉案增加工程量进行鉴定，并出具工程造价鉴定意见书。在济宁医学院未能提供证据证明该工程造价鉴定意见书符合应当重新鉴定的情况下，原审法院依据该工程造价鉴定意见书的结果确定工程款，并无不当。最后，济宁医学院上诉主张双利得建筑公司抹灰工程系对其施工技术不足的补救，但济宁医学院未能提供证据证明其主张，应当承担举证不能的后果。原审法院判令其支付工程款738426.34元及相应利息，并无不当。综上，济宁医学院的上诉请求，没有事实和法律依据，不应得到支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11184元，由上诉人济宁医学院负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张阿梅

审判员　　王衍琴

审判员　　张　婕

二〇二〇年六月十六日

书记员　　翟梦若