中交一公局第五工程有限公司与某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏12民终1054号

上诉人（原审被告）：中交一公局第五工程有限公司，住所地北京市朝阳区管庄周家井大院。

法定代表人：马骏，总经理。

委托诉讼代理人：胡春燕，江苏天倪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1962年10月2日生，汉族，住江苏省建湖县。

委托诉讼代理人：王茂勇，建湖县建湖法律服务所法律工作者。

原审被告：***，男，1994年9月5日生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。

原审被告：泰州雨顺工程建设有限公司，住所地江苏省泰州市姜堰区桥头镇小杨村。

法定代表人：刘顺明，总经理。

委托诉讼代理人：刘庆华，泰州市姜堰区桥头法律服务所法律工作者。

原审被告：周长军，男，1981年4月17日生，汉族，住江苏省泰州市姜堰区。

原审被告：徐群，女，1967年11月12日生，汉族，住江苏省通州市。

上诉人中交一公局第五工程有限公司（以下简称中交一公局第五公司）因与被上诉人**、原审被告***、泰州雨顺工程建设有限公司（以下简称雨顺公司）、周长军、徐群建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2019）苏1283民初2655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

中交一公局第五公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回**的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定中交一公局第五公司与**之间存在施工合同错误，中交一公局第五公司将案涉工程分包给雨顺公司，雨顺公司违法分包给周长军，周长军又分包给徐群，最后由徐群喊来的施工队伍施工，**系徐群的施工队伍中的一员，作为中交一公局第五公司现场技术人员的***只负责现场技术管理，商务谈判与其无关，**在中交一公局第五公司的工地上施工，***让其完成分包合同以外的工程，属于工程施工过程中的增加工程量，应当由中交一公局第五公司结算给雨顺公司，事实上，中交一公局第五公司也将该部分增加的工程量结算给了雨顺公司，雨顺公司也实际领取了该部分的工程款。2.根据***与**的聊天内容，其从未与**达成施工合同的合意，双方讨论的是工程如何施工，以及确定施工量的问题，***明确告诉**自己不负责结算，虽然**诱导询问***：“每立米按照700元计算对吧？”但***明确回答，“结算又不是在我这结算”，表明价格应当由雨顺公司与**确认，**是通过周长军、徐群等关系进入施工现场，***进行施工指导是认为**作为周长军的施工班组长才进行施工质量控制及施工安排。3.工程款结算单清楚地表明该部分工程中交一公局第五公司与雨顺公司进行了结算，不能以雨顺公司的否认作为认定事实的依据，根据中交一公局第五公司与雨顺公司的工程结算表第一项207-1-C-1-A，混凝土边沟构件（规格3CM*60CM),单价350元/立方，共1382.71立方，金额483948.5元。第五项208-3-e-2,C20现浇砼基础（含材料)，单价510元/立方，共88.94立方，金额45359.4元。**施工的工程量为122.628立方（0.12046立方*1018个=122.628立方），包括在第一项、第五项的工程量中，并且作为借款多支付周长军50250元用于工程量偏差的清算。综上，中交一公局第五公司未与**建立施工合同关系，中交一公局第五公司已经将边坡、沟、锥坡、踏步及排水沟等相关的防护安装工程全部发包给雨顺公司施工，且中交一公局第五公司已经将工程款结算给雨顺公司，**的工程款应当由雨顺公司支付，与中交一公局第五公司无关。

**辩称，1.**对案涉工程进行了施工，有工程量单据为证；2.雨顺公司没有和**洽谈和结算工程价款。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

雨顺公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***、周长军、徐群未作答辩。

**向一审法院起诉请求：1.判令中交一公局第五公司、***、雨顺公司、周长军、徐群立即给付工程款110322.70元；2.中交一公局第五公司、***、雨顺公司、周长军、徐群承担诉讼费。

一审法院认定事实：中交一公局第五公司为完成其承包的江广高速公路改扩建工程JG-TX-1标段部分边坡、边沟、锥坡、踏步及排水沟等相关的防护安装工程施工任务，于2017年11月5日与雨顺工程公司签订《防护安装劳务施工合同》一份，将中交一公局第五公司江广高速公路改扩建工程JG-TX-1标预制块防护安装工程发包给雨顺公司施工。周长军系雨顺公司的委托代理人及现场施工负责人。2017年11月17日，周长军与徐群签订《劳务承包协议》一份，将泰兴市泰兴北收费站边侧高速护坡、边沟渠工程发包给徐群施工，具体工程量以徐群的施工能力确定，承包方式为清包人工劳务（包含挖机、做缝、辅料），合同价款为按每立方米280元计算。2018年1月17日，中交一公局第五公司与雨顺公司签订《最终结算协议书》一份，双方确认所有项目累计结算金额为539864.1元。2018年1月27日，中交一公局第五公司将上述款项支付完毕。

***系中交一公局第五公司的技术人员，负责该公司承包的江广高速公路改扩建工程现场工程质量和技术。从2017年12月24日起，**与***通过微信，对**诉称的小水槽预制及安装工程的具体施工事宜进行沟通，**即根据***的要求组织人员进行施工。2018年3月12日，***在一份载有“泰州宣堡高速到孔桥预制小水槽和安装总数1245个（其中预制1018，安装227）”等内容的工程量单据上签名并注明“情况属实”。2018年8月6日，唐明明、曾祥腾、张正才、陈昌友、唐海生、商永成、王青春、**、刘以春、陈銮、邹志山共同出具说明一份，确认**诉称的小水槽预制及安装工程系上述人员共同施工，**已将其他人员的工程款结清，案涉工程的工程款由**负责主张。

诉讼过程中，**申请对其所做的工程量进行价格鉴定，根据**的申请，一审法院委托江苏华强工程投资管理咨询有限公司进行鉴定。2019年11月18日，江苏华强工程投资管理咨询有限公司作出华强基审发（2019）B159号《关于江广高速改扩建工程JG—TX—1标段C20现浇排水沟工程的司法鉴定意见书》，鉴定总造价为110322.70元。对该鉴定意见书，经质证，**表示没有异议；中交一公局第五公司及***认为，鉴定意见不合法，因为引用的是江苏省市政工程计价表，江苏省建筑工程费用定额以及泰州市建筑安装指导价，这三个依据是不合理的，涉案的工程是属于公路工程，不是市政工程；这个项目是属于营改增之前的项目，属于一般简易计税项目，营业税应为3%；最终定价不能超过与甲方签订的单价，材料单价应以公司中标的前一个月的单价为指导价，不能以当前的价格为指导价。雨顺公司、周长军的质证意见与中交一公局第五公司质证意见相同。

一审法院认为，（一）江广高速公路改扩建工程JG-TX-1标段系中交一公局第五公司所承包，中交一公局第五公司所承包工程中的小水槽预制及安装工程确系**施工完成。****接受其工程有其与***的微信聊天记录以及由***签字确认的工程量单据为证，尽管双方未签订书面合同，但**施工是根据***的要求，且其所做的工程量有***的签字确认。因***系中交一公局第五公司的技术人员，且负责现场工程质量和技术，对此，**有理由相信***的行为系其代表中交一公局第五公司的职务行为，中交一公局第五公司亦承认该工程确系**所完成，现以其公司与**间不存在合同关系而拒付工程款，于法无据。（二）本案所涉工程，中交一公局第五公司认为该工程已承包给雨顺公司，其公司与雨顺公司签订的合同已履行完毕，双方签订了最终结算协议书，协议书约定的款项支付后所有的债权债务均由雨顺公司和周长军承担，与我公司无关；而雨顺公司对本案所涉工程已承包给其公司不予认可，且中交一公局第五公司又未能提供相关的证据，对该辩称意见，不予采信。（三）**所做工程尽管系其与***的约定，但并非***的个人行为，故**要求***给付工程款，于法无据，不予支持；**未能提供证据证明其所做工程与雨顺公司、周长军、徐群有关，故**要求雨顺公司、周长军、徐群承担给付责任，无事实依据。综上，对**要求中交一公局第五公司支付其工程款的诉讼请求，予以支持；对**要求雨顺公司、周长军、徐群承担给付责任的诉讼请求，不予支持。对**所主张的工程款价格，有一审法院委托的江苏华强工程投资管理咨询有限公司作出的华强基审发（2019）B159号司法鉴定意见书，予以确认。中交一公局第五公司、***、雨顺公司、周长军提出该鉴定意见不合法，但未能提供相关的证据，不予采纳。徐群经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了当庭陈述、举证和质证的权利，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条之规定，判决：一、中交一公局第五工程有限公司于判决生效后十日内支付**工程款计人民币110322.70元。二、驳回**对***、泰州雨顺工程建设有限公司、周长军、徐群的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2906.5元、鉴定费15000元，合计17906.5元由中交一公局第五工程有限公司负担。

二审中,双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明事实予以确认，二审查明的事实与一审相同。

本院认为，本案双方争议焦点为**和中交一公局第五公司是否构成建设工程施工合同关系。**与***的微信聊天记录和**、雨顺公司、周长军、徐群以及唐梁军的陈述等证据相互印证，足以证明**是与***商谈的小水槽工程施工事宜。虽然**未与中交一公局第五公司签订书面合同，但从**、***在施工前后商谈并确认的事项来看，双方明确了**系为中交公司承建的沪宁高速公路扩建工程泰兴段进行配套的小水槽工程施工，以及**相应的施工工程量。***系中交一公局第五公司员工，故应认定***的行为系职务行为。综上，**所举证据具有证据优势，应当认定中交一公局第五公司系案涉小水槽工程施工合同相对人，现**已经完成相应的工程量，中交一公局第五公司应当依法向**支付工程款。

综上，中交一公局第五公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2906.5元，由中交一公局第五公司负担（已交）。

本判决为终审判决。

审判长　　陈继元

审判员　　吴　玫

审判员　　宗　雯

二〇二〇年七月二十七日

书记员　　陈丽桢