***与**、**合伙协议纠纷一审民事判决书

江西省萍乡市安源区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)赣0302民初1679号

原告：***，男。

委托诉讼代理人：童一新，江西萍信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：童蒙，江西萍信律师事务所实习律师。

被告：**，男。

被告：**，男。

以上两被告委托诉讼代理人：贾小芳，江西利元律师事务所律师。

被告：江西天一建筑工程有限公司，住所地萍乡市安源区八一街西环路132号，统一社会信用代码913603007485153972。

法定代表人：张慰峰，董事长。

委托诉讼代理人：张和平，男，公司员工。

原告***与被告**、**、江西天一建筑工程有限公司（以下简称江西天一公司）合伙协议纠纷一案，本院于2019年5月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人童一新、童蒙，被告**、**及两被告共同委托诉讼代理人贾小芳，被告江西天一公司委托诉讼代理人的张和平到庭参加诉讼。审理过程中，当事人向本院申请和解，但未达成协议。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告工程垫付款120007.74元；2.判令被告**偿还投资借款76834.51元，并按年利率6%支付从2018年9月9日至还款之日的利息（暂计至2019年3月5日为2210元）；3.判令被告**返还投资借款77469.85元，并按年利率6%支付从2018年9月9日至还款之日的利息（暂计至2019年3月5日为2227元）；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年3月9日原告与被告**、**签订合伙协议，合伙投资中铁五局集团公司第二工程有限公司岚山至荷泽公路临枣高速至枣木高速公路工程项目，每人各占三分之一股份，利润和风险共同承担。2018年5月5日**以被告江西天一公司的名义与中铁五局集团公司第二工程有限公司枣木高速公路项目部签订劳务承包合同，由江西天一公司任命其为现场全权代表，组成“**桥涵十四工班”履行合同项下的劳务，并以挂靠形式与江西天一公司签订协议，约定工程款汇入江西天一公司的账户。2018年6月19日全体合伙人召开会议，对部分工作作出安排，同时强调**、**两股东30万元的股本金在7月15日转到路涵桥公司的公账上。因**、**合伙股金没有到位，在工程承包中的费用全部由原告垫付。为此，原告提出退伙或者解散合伙，工程由**接手，三股东表示同意。2018年9月9日经合伙人清算，原告投入资金总额为321146.5元，已完成工程总额305249.39元，总支出537658.95元，亏损232409.56元。经分摊原告承担亏损76834.51元，被告**承担亏损76834.51元，被告**承担亏损77469.85元，两被告的亏损转为两被告向原告的借款，已完成工程量有120007.74元的工程款系原告垫付的资金应返还给原告。退伙后，原告多次要求**支付原告垫付的资金，但**以工程款在江西天一公司账户为由进行推诿，且**、**的上述借款也未偿还，原告故此诉至法院。

被告**、**辩称，原告陈述与事实不符，应驳回其诉请。原告与被告**、**系合伙关系，2018年5月9日三人一起成立了江西省路涵桥建筑劳务有限公司。根据三人合伙协议约定，该项目未结算前任何一方不能退出，故三合伙人进行的汇总决算不是合伙清算，只是对2018年度账目的小结。原告提到的2018年6月19日的合伙人会议，由原告执笔记录，对于工作安排明确由**、**继续留在山东，并计算5000元/月的工资。原告到现在未向**、**发放工资，可见三人至今仍是合伙关系。三合伙人汇总决算有误，不存在原告主张的工程垫付款120007元。

被告江西天一公司辩称，请求驳回原告对被告江西天一公司的诉讼请求。被告**是被告江西天一公司的内部承包人员，**承包了中铁五局集团公司第二工程有限公司岚山至菏泽公路临枣高速至枣木高速工程项目。经了解，原告与被告**、**是合伙关系，且成立了江西省路涵桥建筑劳务有限公司。原告与被告江西天一公司之间没有任何法律关系，原告把江西天一公司列为被告并申请财产保全无事实和法律依据，侵犯了江西天一公司的名誉权，江西天一公司将保留对原告提出诉讼的权利。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无异议的原告身份证、**身份证复印件、**身份证复印件、江西天一公司企业信息打印件、合伙协议书，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：

1.原告提交的江西天一公司内部施工协议书复印件，拟证明**以江西天一公司的资质来承接工程，**委托江西天一公司将工程款全部汇入原告账户。经质证，被告**、**对该证据真实性、合法性无异议，关联性有异议。被告江西天一公司对该证据“三性”无异议，证明目的有异议，认为**不是挂靠其公司，而是其内部承包人员。本院经审查认为，三被告对该证据真实性、合法性均无异议，该证据与本案有关联，本院予以认定。

2.原告提交的中铁五局集团第二工程有限责任公司枣木高速工程合同段劳务分包合同协议书复印件，拟证明**以江西天一公司名义与中铁五局签订劳务分包协议，现场负责人是**。经质证，被告**、**认为该证据系复印件，对“三性”均有异议，但**认可其代表江西天一公司签订劳务分包协议的事实。被告江西天一公司对该证据真实性无异议，但认为其与**是内部承包关系。本院经审查认为，被告江西天一公司作为合同签订方对该证据真实性无异议，且**认可其代表江西天一公司签订劳务分包协议的事实，本院对该证据予以认定。

3.原告提交的江西天一公司山东枣庄工地（**工地）汇总决算、山东枣庄工地投资金额及收入与支出表、刘建林劳务费、山东枣庄工地工资表（待付款），拟证明原告投资总额是321146.5元，已完成工程量305249.39元，应支付原告120007元，工程总开支是537658.95元，亏损232409.56元，经三人分摊，原告承担亏损76834.51元，**承担亏损76834.51元，**承担亏损77469.85元。经质证，被告**、**对该组证据真实性无异议，但认为汇总决算计算有误，且有部分款项未计算在内。被告江西天一公司对该组证据真实性无异议。本院经审查认为，被告**、**作为合伙人对该组证据真实性无异议，本院予以认定，至于汇总决算是否计算有误以及有无漏算的款项，将在判决说理部分再行阐述。

4.原告提交的2019年1月27日**出具的证明，拟证明2018年9月9日三方签字的汇总决算是原告退伙的清算。经质证，被告**称该证明是被告**的单方意思，其不清楚。被告**对该证据真实性无异议，称是应原告要求所写。被告江西天一公司称其不清楚，不发表意见。本院经审查认为，该书面证明系**出具，其对真实性无异议，本院予以认定。

5.原告提交的**出具的借条、**出具的借条，拟证明**和**将工程亏损的款项转为向原告的借款。经质证，被告**、**对真实性无异议。被告江西天一公司称其不清楚，不发表意见。本院经审查认为，被告**、**对其出具的借条真实性无异议，本院予以采信，是否能实现原告的证明目的将在判决说理部分进行阐述。

6.被告**、**提交的合伙协议书、会议纪要，拟证明**、**与原告是合伙关系，合伙协议书第五条有关于不得退伙的约定，会议纪要明确工地常驻人员是**、**，工资按每月5000元计算。经质证，原告对合伙协议书“三性”无异议，但认为情况发生变化后改为可以退伙；会议纪要真实性无异议，但因合伙亏损故未实际计算工资。被告江西天一公司认为与其无关，不发表意见。本院经审查认为，合伙协议书原告亦作为证据提交，本院已予以确认，不再重复认证；会议纪要原告对真实性无异议，本院予以采信。

7.被告**、**提交的萍乡市安源公证处（2019）赣萍安证内字第888号公证书，拟证明2018年9月9日决算时的账目实际有七张，印证汇总决算计算有误。经质证，原告对该证据真实性无异议，公证书中**拍摄的照片有部分重复，实际上就是原告提供的四张账目。被告江西天一公司认为与其无关，不发表意见。本院经审查认为，该公证书公证事项是对**手机中拍摄的部分照片进行证据保全，因拍摄的照片存在重复，其内容实际上即是原告提交的江西天一公司山东枣庄工地（**工地）汇总决算、山东枣庄工地投资金额及收入与支出表、刘建林劳务费，故该证据无法实现被告**、**的证明目的，本院不予认定。

8.被告**、**提交的中国建设银行单位客户专用回单复印件，拟证明原告收入一笔20876.4元的款项没有计算进合伙账目，该进账时间是在合伙人决算后，印证了原告与被告**、**没有解除合伙关系。经质证，原告对该证据真实性、合法性无异议，但认为不能证明合伙关系没有解除，原告同意在应收款里减除该笔款项。被告江西天一公司认为与其无关，不发表意见。本院经审查认为，原告对该证据真实性、合法性无异议，该证据与本案有关联，本院予以认定。

9.被告江西天一公司提交的江西省路涵桥建筑劳务有限公司信息打印件，拟证明原告因本案诉讼强行将该公司注销。经质证，原告对该证据真实性无异议，但认为与本案无关，该公司没有实际发生任何经济活动且已注销。被告**、**认为真实性无法确认，但三人确实合伙开办公司，开办公司的费用算进了合伙决算中。本院经审查认为，该证据系打印件，且与本案争议事实无关联，本院不予认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2018年3月9日，原告***与被告**、**签订《合伙协议书》，约定***、**、**三人合伙投资建设中铁五局集团第二工程有限责任公司岚山至菏泽公路临枣高速至枣木高速公路工程项目；三人各占三分之一股份，共同投资、共担风险，由**为代表执行合伙事宜；该工程项目结束之前，合伙人均不得退伙、转让股份。2018年5月15日，江西天一公司与中铁五局集团第二工程有限责任公司枣木高速公路项目经理部签订《劳务分包合同协议书》。2018年6月9日，**与江西天一公司签订《内部施工协议书》，约定江西天一公司委派**全面经营管理岚山至菏泽公路临枣高速至枣木高速公路桥涵工程及其他附属工程。2018年6月29日，原告与被告**、**协商确定工地常驻人员**、**工资按5000元/月计算，从工程款中发放。2018年9月9日，原告与被告**、**对江西天一公司山东枣庄工地项目进行汇总决算，明确原告总投本金321146.5元，已收到和未收到的工程款305249.39元，工程总开支537658.95元，亏损232409.56元（537658.95元－305249.39元），其中原告亏损76834.51元（77469.85元－635.34元）、**亏损76834.51元（77469.85元－635.34元）、**亏损77469.85元，未付款项146533元，工程款余额158716.39元（305249.39元－146533元），工程款应支付***120007.74元、**38708.65元。同时***、**、**共同签字确认的山东枣庄工地投资金额、收入与支出表中明确工程总开支537658.95元已包含未付款项146533元。因合伙投入资金321146.5元系原告垫付，故被告**、**就其亏损金额于同日向原告出具了借条。原告***与被告**、**均认可上述汇总决算未计算**和**的工资，同时**亦投入了38708.65元款项未包含在汇总决算的总投本金321146.5元中。2019年1月27日，被告**出具证明，内容为“2018年9月9日的天一公司枣庄工地（**工地）汇总决算是***退伙清算的决算”。2018年12月14日，中铁五局集团第二工程有限责任公司枣木高速公路项目经理部向原告银行账户转账20876.4元，原告认可汇总决算中已收到和未收到的工程款305249.39元未包含该笔款项。因被告未向原告返还其垫付的合伙款项，原告诉至本院。

另查明，被告**、**陈述合伙的工程项目尚未进行结算。

本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。原告***与被告**、**对合伙事实均无异议，本院对三人之间的合伙关系予以确认。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、退伙、合伙等事项订立书面协议。本案中虽然原告***与被告**、**所订立的合伙协议中约定在工程项目结束之前合伙人均不得退伙、转让股份，但基于当事人意思自治原则，在合伙协议履行过程中合伙人仍可以对协议内容进行变更。本案的争议焦点为，2018年9月9日原告与被告**、**共同进行的汇总决算是否为三人合伙解散的清算或者是对原告退伙的结算，该汇总决算是否存在计算错误，是否有部分合伙投入的资金、开支、收入等未在其中进行处理。2018年9月9日原告与被告**、**就三人合伙的工程进行了汇总决算，该汇总决算中明确了原告投入的资金、已收到和未收到的工程款、工程总开支、工程款余额、股东亏损情况等，同时对合伙亏损以及投入资金进行了分配。被告**、**辩称该汇总决算仅是对合伙账目进行的阶段性总结，并非退伙或者合伙解散的清算。本院认为，个人合伙的本质是对外承担连带责任的自然人联合经营体，即合伙人共同出资、共同经营、共担风险。合伙一般应当有共同财产，包括为开展合伙事务投入的财产、合伙经营积累的财产，合伙期间若有盈余合伙人可以对盈余进行分配，而合伙清算是当事人根据约定或者法律规定，为终结合伙关系而对业务、财产以及全部债权债务关系进行的清理和处分。本案中的汇总决算除了对三人合伙期间的投入、开支、收入等进行了汇总，还对合伙亏损及剩余资产进行了分配，符合合伙清算的特征，且被告**亦出具证明认可该汇总决算系对原告退伙进行的清算，故本院采信原告关于汇总决算系全体合伙人协商一致进行合伙清算的意见。因被告**、**未要求解散合伙，仍有继续合伙的意思表示，故本院认定该汇总决算是对原告退伙进行的清算。关于汇总决算是否存在计算错误的问题，结合原告与被告**、**签字确认的山东枣庄工地投资金额、收入与支出表，汇总决算中工程总开支537658.95元包括了未付款项146533元，且三人合伙期间存在亏损，工程款余额实际上是剩余投入的资金，即投入减去亏损后的剩余部分，该汇总决算中对工程款余额的计算以收入减去未付款项有误，应予纠正。关于汇总决算是否未对部分合伙投入的资金、开支、收入等进行处理的问题。原告及被告**、**均认可2018年12月14日中铁五局集团第二工程有限责任公司枣木高速公路项目经理部汇入原告账户的20876.4元未计算在应收款项中，且合伙总投本金除原告投入的321146.5元，**亦投入资金38708.65元，该两笔款项均应在合伙清算中进行处理，故三人合伙期间的实际收入应为326125.79元（305249.39元＋20876.4元），工程款余额为148321.99元（投入321146.5元＋投入38708.65元＋收入326125.79元－支出537658.95元），亏损为211533.16元（支出537658.95元－收入326125.79元）。虽然原告与被告**、**曾约定工地常驻人员有5000元/月的工资，但因合伙亏损，工资并未实际发放，且**、**在汇总决算上签字的行为可以视为其同意该汇总决算系对三人合伙期间债权债务等进行清算的结果，该汇总决算未予计算工资系合伙人之间达成的一致意思表示，故被告**、**要求重新计算工资，本院不予支持。原告与被告**、**在退伙清算后，被告**、**向原告出具了借条，但原告与**、**之间并不存在真实的借贷关系，原告主张的借款实际上是被告**、**应负担的合伙亏损。现已查明汇总决算中亏损情况计算有误，重新核算后原告与被告**、**各应承担亏损70511.05元。因**仅投入合伙资金38708.65元，剩余部分系原告垫付，故**应向原告返还31802.4元（70511.05元－38708.65元）；被告**未投入合伙资金，其应承担的亏损全部为原告垫付，故其应向原告返还70511.05元。关于原告主张被告**、**应承担亏损部分的资金占用利息，因其未提供证据证明双方约定有还款期限，故本院对利息调整为按年利率6%自起诉之日即2019年5月14日计算至付清之日止。扣除合伙亏损后，剩余工程款148321.99元实际上全部为原告垫付的资金，因三人合伙承包的工程尚未进行结算，**、**作为剩余合伙人应当将该部分款项返还原告。2018年12月14日合伙清算后原告已收回20876.4元，故被告**、**仍应共同向原告返还127445.59元。原告与被告江西天一公司不存在直接的法律关系，其要求被告江西天一公司返还工程垫付款无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告**、**于本判决生效后十日内向原告***返还合伙投资款127445.59元；

二、被告**于本判决生效后十日内向原告***返还垫付亏损31802.4元，并支付该款自2019年5月14日至付清之日止按年利率6%计算的资金占用利息；

三、被告**于本判决生效后十五日内向原告***返还垫付亏损70511.05元，并支付该款自2019年5月14日至付清之日止按年利率6%计算的资金占用利息；

四、驳回原告***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5481元，由原告***负担701元，被告**、**负担4780元；财产保全费1120元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。

审　判　员　　王石莎

二〇一九年九月二十五日

代理书记员　　程　娜